jueves, 24 de enero de 2019

EXPERIENCIA EN RESIDENCIAS DE MAYORES: LOS CINCO ELEMENTOS






El Tribunal Supremo ha dictado en fechas recientes una Sentencia por la que rechaza que, en un proceso selectivo convocado por el SERGAS, se pudieran reconocer, como mérito, los servicios prestados en una residencia de mayores pública pero que no formaba parte del Sistema Nacional de Salud (en adelante, SNS).  El Tribunal Supremo va a fundar su pronunciamiento en las propias bases de la convocatoria —esto es fundamental—, porque eran las bases las que exigían precisamente ese requisito: que la institución sanitaria pública (carácter que va a reconocer a la residencia) perteneciera al SNS. Si me permiten el dato, las convocatorias del SES suelen contener un apartado que prevé la valoración de los servicios prestados “en otras Administraciones Públicas”, sin necesidad de que pertenezcan al SNS. No obstante, esta Sentencia no deja de ser interesante porque lo cierto y verdad es que admite que la residencia de mayores en cuestión sea considerada “institución sanitaria pública”.


ANTECEDENTES


Pruebas selectivas para el ingreso como personal estatutario del SERGAS, por la categoría de enfermera, mediante concurso-oposición, convocadas en 2009.

En la fase de concurso se prevé la valoración, como experiencia, de los “servicios prestados en otra categoría de la misma área funcional EN instituciones sanitarias DEL Sistema Nacional de Salud” (por abreviar, SNS).

Sucede que a la recurrente no se le valora el tiempo que trabajó como auxiliar de enfermería en una residencia de ancianos mixta, dependiente del organismo autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias.



CONTROVERSIA:


Al Tribunal Supremo le tocaba determinar si ese trabajo y en esa residencia de mayores dependiente de un organismo público podía considerarse, a los efectos de la convocatoria, como servicios prestados en una “institución sanitaria” del SNS. Reparen en que la controversia se va a suscitar respecto a la pertenencia, o no, de la residencia de mayores al SNS.



ANÁLISIS DEL TRIBUNAL SUPREMO: LA “DOCTRINA” DE LOS CINCO ELEMENTOS


Dirá el Tribunal Supremo que el mérito controvertido, para que procediera su valoración, exigía la concurrencia de cinco elementos:


1.      Que resultara acreditada la realidad de los servicios prestados;
2.      Que ese trabajo se hubiera desarrollado en otra categoría profesional;
3.      Que ese trabajo se correspondiera con la misma área funcional: de sanidad;
4.      Que hubiera sido prestado en una “institución sanitaria”;
5.      Que esa institución sanitaria fuera del Sistema Nacional de Salud.



No suscitándose controversia sobre los tres primeros elementos, el Tribunal Supremo va a centrar su análisis en determinar si el trabajo desarrollado en la residencia mixta de ancianos lo fue “EN” una “institución sanitaria”; y no sólo eso, sino “DEL” SNS.



Cumple, por tanto, aclarar qué se va a considerar “institución sanitaria” y cuándo esa institución sanitaria forma parte del SNS.


I.-
QUÉ DEBE CONSIDERARSE “INSTITUCIÓN SANITARIA


Lo primero que va a hacer el Tribunal Supremo es tirar de erudición para ilustrarnos acerca de las dos acepciones que puede tener el concepto jurídico de “institución” o “instituto”, a saber:


1.       Acepción de carácter organizativo u orgánico, que se identificaría con órganos, entes, entidades, organismos, fundaciones, sociedades, etc, o incluso organizaciones sin personalidad;

2.       Acepción referida a aquellas figuras o categorías que integran el ordenamiento jurídico: se habla así de la institución de la familia, del matrimonio, de la contratación pública, etc.


A juicio del Tribunal Supremo, no habría especial problema para aplicar la primera acepción y deducir que los servicios sanitarios prestados en una residencia de la tercera edad alcanzaran la categoría de “institución” si se insertan en un sistema general y organizado, categoría que alcanzaría a las unidades de atención sanitaria de la red pública de residencias de la tercera edad en donde prestó servicios.


Luego, el Supremo se a ocupar de interpretar la norma que el recurrente en casación (Servicio de Salud) entiende vulnerada, y que no es otra que el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios (apuntar que lo que hace este Real Decreto 1277/2003 no es otra cosa que desarrollar dos normas de superior rango: la Ley General de Sanidad y la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. Que digo yo que estas leyes bien podían haber definido el término para evitar controversias,  ¿no creen?)


¿ Y qué vamos a encontrar en este descenso al Real Decreto 1277/2003 ? Pues las definiciones de “centros” y “servicios sanitarios”.


“Centros”: aquellos en los que se realizan actividades sanitarias para mejorar la salud de las personas, siendo “actividades sanitarias” las dirigidas a fomentar, restaurar o mejorar la salud [artículo 2.1 a) y d)]

“Servicios” sanitarios: “unidad asistencial, con organización diferenciada, dotada de los recursos técnicos y de los profesionales capacitados, por su titulación oficial o habilitación profesional, para realizar actividades sanitarias específicas", pudiendo — esto es lo fundamental — “estar integrado en una organización cuya actividad principal puede no ser sanitaria” [artículo 2.1 b) d)].



A la vista de tales definiciones, el Tribunal Supremo considera conforme a derecho que se entienda que en una residencia de la tercera edad —organización no sanitaria— se prestan servicios sanitarios, razón por la que resulta aplicable el régimen del Real Decreto 1277/2003 al preverlo expresamente.


Es seguro, y comprensible, que muchos de vds. (sobre todo, enfermeras), profundamente indignados (y con razón), piensen que para ese viaje no hacían falta alforjas porque si todavía en 2019 se tiene que aclarar que en una residencia de mayores se prestan servicios sanitarios es...es...Eso.  ¿ Acaso no han pisado sus señorías una residencia de mayores nunca ? Por favor, bajen a la realidad, que a veces tanta norma nos nubla el juicio. En fin.





II.-
INSTITUCIONES SANITARIAS DEL SNS



Salvado el primer escollo, vayamos a la cuestión mollar: cuándo se considera que una institución sanitaria pertenece al SNS.



Pues verán. El Tribunal Supremo va a descartar que la asistencia sanitaria prestada en la residencia de mayores en la que trabajó la aspirante pudiera insertarse en el SNS básicamente por lo siguiente:


RAZÓN “ORGÁNICA”.


El Tribunal Supremo dice que << ... tanto el SNS como los Servicio de Salud autonómicos responden a un contenido normativamente delimitado y a tal efecto, como se ha dicho ya, en lo orgánico esas residencias no se integran en la red de instituciones sanitarias del SNS conformada por áreas de salud, zonas básicas, más los centros y servicios incardinados en los mismos >>.


ARGUMENTO “PRESTACIONAL”: LA CARTERA DE SERVICIOS.



Dirá el Supremo que << ... la actividad propia de las residencias de la tercera edad no se advierte en la cartera de servicios comunes del SNS (cf. Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre), como tampoco hay constancia de que forme parte de la cartera de servicios complementaria del Servicio de Salud del Principado de Asturias por ser el ámbito en el que doña Joaquina prestó servicios sanitarios como auxiliar de enfermería >>.


Para el Tribunal Supremo, << ... la finalidad de esas residencias no es en puridad satisfacer el derecho a la prestación sanitaria como parte integrante del SNS, sino un aspecto de la atención a la dependencia, luego una prestación asistencial que no forma parte de la cartera de servicios del SNS sin que conste, como ya se ha dicho, que forme parte de los servicios complementarios que preste el Servicio de Salud del Principado de Asturias >>.


Añadirá el Supremo que: << Cosa distinta será que dentro del ámbito de la atención sociosanitaria se inserten unas prestaciones que vayan más allá de los estrictos límites  deducibles del artículo 14 de la Ley de Cohesión, para extenderlos a la atención sanitaria de la población de la tercera edad y, en la misma, atender sus especialidades en el ámbito orgánico que conforman las instituciones sanitarias del SNS. Ahora bien, en el aspecto funcional esto es ajeno al ámbito de las prestaciones asistenciales y todo sin desconocer que pueda haber  fórmulas de cooperación entre el SNS o los Servicios de Salud autonómicos y los servicios estrictamente asistenciales lo que, dicho sea de paso, no se ha alegado en autos >>.




Dicho lo anterior, el Tribunal Supremo parece abrir la posibilidad a que tales residencias sí se integren en el Sistema Público de Salud en los casos siguientes: (1) si sus plazas se cubren con personal estatutario o forman parte de la relación de puestos de trabajo del Servicio de Salud; (2) o que medie algún convenio con los servicios asistenciales para que en la residencia el personal de enfermería que allí trabaje realice prestaciones del SNS.




El tema da para mucho pero creo prefiero no cansarles más. Sólo apuntarles unos datos verdaderamente descorazonadores:    (1)   el proceso selectivo fue convocado en el año 2009      /     (2) la aspirante presentó demanda ante el Juzgado y perdió (Sentencia del 17 de octubre de 2012)       /       (3) la aspirante decidió recurrir la Sentencia y el Tribunal Superior de Justicia le dio la razón (Sentencia del 3 de febrero de 2016)       /       (4)  sin embargo, el todopoderoso Servicio de Salud recurrió al Tribunal Supremo, que terminó  quitándole la razón a la aspirante por Sentencia de 12 de diciembre de 2018.



Hablamos de más de seis años para resolver un pleito. ¡¡¡SEIS AÑOS!! ¿Y saben otra cosa? Que en una convocatoria posterior, el SERGAS dejó de exigir que las Instituciones sanitarias públicas tuvieran que pertenecer al SNS para que la experiencia fuera computable. Así, sin anestesia.

martes, 22 de enero de 2019

ASUNTO PROMOCIÓN INTERNA SES. SENTENCIA Y CONSECUENCIAS: REVISIÓN




Seguro ya estarán al tanto de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida por la que se declara nula la Resolución de 23 de agosto de 2018, de la Secretaría General del SES (enlace a convocatoria) y se reconoce el derecho de los recurrentes a concurrir a las plazas ofertadas por el turno de promoción interna inicialmente contempladas en la convocatoria de 2017.


A esa controversia me referí en una entrada anterior (enlace a entrada anterior), en la que expresé mis reservas respecto a que tal exclusión se acomodara al principio de igualdad ya que el SES sí que había permitido optar a las plazas ofertadas en 2017 a turno libre y de discapacidad a quienes formularon solicitud de participación en la convocatoria de 2018.



Repárese en que el Juzgado declara LA NULIDAD de la Resolución de 23 de agosto de 2018 POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. Y este dato es de capital importancia porque sucede que las Administraciones Públicas están obligadas, por imperativo legal, a revisar de oficio (sin necesidad de que nadie lo solicite) los actos que adolezcan de vicio/s de nulidad, siendo que la vulneración del principio de igualdad es, efectivamente, un vicio de esa clase.


¿Qué quiero decir con esto?


Pues que el SES debería rectificar ya (salvo que se obceque y recurra la Sentencia) y permitir que todos los que solicitaron participar por el turno de promoción interna para optar a las plazas inicialmente incluidas en la convocatoria de 2017 puedan hacerlo. Puede resultar injusto pero se trata de un mandato legal.




Para quien le pueda interesar (si presentó algún recurso administrativo y no siguió la vía judicial o desistió de ésta), facilito un modelo de solicitud de revisión.




A LA CONSEJERÍA DE SANIDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE EXTREMADURA


Asunto: revisión por nulidad radical / Vulneración del principio de igualdad / Exclusión turno promoción interna / Proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a, en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud, convocado por Resolución de 18 de septiembre de 2017de la Dirección Gerencia.




D.ª____________________, mayor de edad, provista con DNI núm. ________________y domicilio a efectos de notificaciones en ___________________________________________, comparece y DICE

Que, al amparo de los artículos 106 y siguientes de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), mediante el presente escrito interesa que se ordene la incoación de un PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE REVISIÓN a fin de que, previos los trámites legales preceptivos, se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución de __________de octubre de 2018 de la Secretaría General del SES, por la que se desestima el recurso de reposición (identificado con número de referencia ________________) interpuesto por quien suscribe en relación a relación de admitidos y excluidos del proceso selectivo referenciado al margen de este escrito (así como de cuantas otras se hayan podido dictar o se dicten en aplicación de la misma),

ALEGACIONES

PRIMERA.-  Que, por Resolución de 18 de septiembre de 2017, la Dirección Gerencia del SES convocó proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a, en sus Instituciones Sanitarias.

SEGUNDA.- Que, por Resolución de 23 de febrero de 2018, la Dirección Gerencia del SES convocó otro proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a, en las Instituciones Sanitarias del SES, ordenando su acumulación a la convocatoria referida en el hecho primero.

TERCERA.- Que quien suscribe presentó, en forma y plazo, solicitud para participar en el proceso selectivo de 2018, por el turno de promoción interna, con la finalidad de poder optar a las plazas ofertadas en la convocatoria de 2017 para ese concreto turno, y ello porque la base 1.4 de la convocatoria de 2018 ampliaba el plazo de presentación de instancias fijado en la base 2.1 de la convocatoria de 2017 sin diferenciar entre turnos.

CUARTA.- Que, a pesar de lo anterior, por Resolución de 23 de agosto de 2018 la Secretaría General del SES aprobó la relación definitiva de admitidos y excluidos del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a, en las Instituciones Sanitarias del SES. Resolución en cuyo Anexo I figuran, como excluidas, las personas (entre ellas, la dicente) que formularon solicitud de participación para el turno de acceso de promoción interna.

QUINTA.-  Que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida, por Sentencia nº 4/2019, de 9 de enero de 2019, ha declarado NULA (por vulneración del principio de igualdad) aquella Resolución de 23 de agosto de 2018 de la Secretaría General por la que se excluyeron a quienes, como quien suscribe, solicitaron participar en la convocatoria de 2018 para poder optar a las plazas de promoción interna ofertadas inicialmente en 2017. 

            SEXTA.- Que la decisión del SES de no permitir que quien suscribe pueda optar a la cobertura de plazas ofertadas por el turno de promoción interna en 2017 incurre, efectivamente, en vulneración del DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN LOS ARTÍCULOS 14 y 23.2 CE en tanto en cuanto ese mismo Servicio de Salud sí que reconoce esa posibilidad (de optar a plazas ofertadas en 2017 con su participación en la convocatoria de 2018 acumulada) a quienes concurrieron  por los turnos libre y de discapacidad. Como ha declarado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida en la Sentencia referida en la alegación anterior, esa negativa es nula por contraria a la cláusula de igualdad, siendo que el artículo 106.1 LPACAP ordena la revisión de oficio de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1. Supuestos entre los que se encuentran los actos que —como sucede en este caso— lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.


Por cuanto antecede,


SOLICITA A LA CONSEJERÍA DE SANIDAD Y ASUNTOS SOCIALES que teniendo por presentado este escrito se sirvan admitirlo y, de conformidad con los argumentos esgrimidos en el cuerpo del mismo y previa observancia de los trámites legales, procedan (1) a declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 16 de octubre de 2018 de la Secretaría General del SES; (2) y a dictar una nueva Resolución por la que se admita la participación de la dicente en la convocatoria en liza por el turno de promoción interna

           

En Mérida, a 22 de enero de 2019.




viernes, 11 de enero de 2019

PERSONAL ESTATUTARIO INTERINO Y EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIAR: EL FRACCIONAMIENTO









Ya es sabido —y si no, lo recordamos— que la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, en su artículo 141, reconoce expresamente el derecho del personal funcionario interino (y del estatutario, por aplicación del artículo 2.3 del Estatuto Marco) a causar excedencia por cuidado de familiares. El precepto en cuestión reza lo siguiente:


<< Artículo 141. Excedencia voluntaria para el cuidado de familiares.

1. Los funcionarios públicos tendrán derecho a una excedencia no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde el nacimiento o de la resolución judicial o administrativa de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

2. Los funcionarios públicos tendrán derecho a una excedencia no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

3. El periodo de excedencia será único para cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del periodo de la misma pondrá fin al que viniera disfrutándose.

4. En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

5. La situación de excedencia por el cuidado de familiares conlleva el derecho a la reserva del puesto de trabajo del que sea titular, teniendo derecho durante todo el tiempo de permanencia al cómputo del periodo a efectos de trienios, carrera profesional y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación, así como a efectos de acreditar el periodo de desempeño para acceder a otros puestos de trabajo.

El personal funcionario interino podrá disfrutar de esta excedencia, si bien la reserva del puesto de trabajo se mantendrá únicamente mientras no concurra ninguna de las causas de cese previstas para este personal en la presente ley.
                                                                                                     
Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoquen la Administraciones Públicas. >>




Superada la discriminación de la que era objeto, se le presenta ahora al personal interino la misma problemática a la que se viene enfrentando el personal fijo:



¿ se puede fraccionar esa modalidad de excedencia ? Es decir, ¿ uno puede pasar tres meses en excedencia por cuidado de familiar, incorporarse un tiempo y volver a disfrutar de la excedencia por cuidado del mismo familiar ?



Los tribunales de justicia niegan esa posibilidad lisa y llanamente porque el legislador no la ha previsto expresamente (posibilidad que —abran bien los ojos— sí se contempla para el personal laboral).



Esto es que lo dice, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de Madrid en una Sentencia de 21 de octubre de 2010:


<<...la excedencia para el cuidado de un familiar tratándose de trabajadores puede ser interrumpida, en tanto que esa misma excedencia cuando se solicita por un funcionario público, no puede ser objeto de interrupción, pues de lo contrario la Ley Orgánica 3/2007 referida habría mencionado la posibilidad de interrupción como sí hace en el caso de los trabajadores, de tal manera que la falta de referencia a la interrupción en el caso de los funcionarios públicos implica que estos no pueden disfrutar con interrupciones de la excedencia controvertida, conclusión que se apoya en indudables razones sistemáticas.

Por tanto, no es de recibo la tesis de la demandante del supuesto acercamiento en esta cuestión de las relaciones laborales y de la relación de servicio de los funcionarios públicos, puesto que la misma Ley Orgánica que admite expresamente la interrupción de la excedencia para el cuidado de familiares en el caso de los trabajadores, la excluye en el caso de los funcionarios públicos, y por otra parte el artículo 89.4 del EBEP al regular la referida excedencia lo hace con idéntica redacción que la que introduce la Ley Orgánica en el artículo 29.4 de la Ley 30/1984, de forma que se puede concluir lo mismo respecto a aquel EBEP en relación a esta cuestión, todo lo cual conduce a la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, porque la letra de la Ley no deja margen para otra interpretación que, por más que pudiera ser deseable de «lege ferenda», no lo es sin embargo aplicando el derecho positivo vigente. >>



La letra de la ley, dice el tribunal. ¿ Saben vds. qué ley es la que genera la problemática ? ¡¡¡  La Ley de igualdad !!!



Volvemos a lo de siempre: según el régimen jurídico que resulte aplicable (laboral o funcionarial), los derechos del personal pueden diferir, aunque el empleador (Administración Pública) coincida. Me lo expliquen, por favor.



Ante tal tesitura, es lógico y comprensible que se alcen voces contrarias a ese dispar tratamiento, como la de la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial, que, perfecta conocedora de la postura seguida por los tribunales, afirma que el Consejo General del Poder Judicial ha venido adoptando desde hace años la postura contraria, admitiendo la posibilidad de fraccionamiento del período de disfrute de las excedencias tanto para cuidado de hijos menores de 3 años, como para el cuidado de familiares.




jueves, 3 de enero de 2019

LA ABOGACÍA DEL ESTADO MENOSPRECIA A LA PROFESIÓN ENFERMERA.




Hay lecturas imprescindibles, indigestas, sí, pero imprescindibles, porque permiten escudriñar al menos lo que se cuece en esas mentes preclaras que rigen nuestros destinos. Si uno es enfermero, no será deleite precisamente lo que experimente al leer lo que opina la Abogacía del Estado acerca de la competencia de diagnóstico que el legislador comunitario atribuyó, allá por el año 2013, a la Profesión Enfermera, y que el Colegio de Enfermeros de Badajoz esgrime como argumento fuerza para defender que una enfermera puede prescribir medicamentos propios de sus cuidados sin necesidad de contar con ninguna autorización. Ya les adelanto que la Abogacía del Estado no está de acuerdo con el Colegio.


Lo que reproducimos a continuación son pasajes textuales del escrito de la Abogacía del Estado con el que se opone a la demanda que el Colegio de Enfermeros de Badajoz interpuso contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros (enlace a Real Decreto). Al final, publicamos la respuesta del Colegio al ataque de la Abogacía del Estado.



A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA


 EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación y defensa que legalmente ostenta, en el recurso al margen referenciado, seguido a instancia del COLEGIO OFICIAL DE ENFERMEROS DE BADAJOZ contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, sobre uso, indicación y autorización para la dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros, ante la Sala comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE:

Que, a medio del presente escrito, evacua el traslado conferido y pasa a formular contestación a la demanda, oponiéndose a la misma con base en los siguientes


FUNDAMENTOS DE DERECHO


(...)

Primero.- Lo primero que interesa el Colegio demandante estriba en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea por falta de transposición de la Directiva de cualificaciones profesionales 2013/55/UE, en su art. 31.7, por no incluir en el ordenamiento jurídico español la capacidad de diagnóstico enfermero y la consiguiente capacidad de prescripción, al coincidir con la aseveración mantenida por el Consejo General de Colegios de Médicos, según la cual es necesaria la capacidad de diagnosticar para poder prescribir, con lo que, a juicio del recurrente, se está vulnerando el ordenamiento jurídico comunitario, al impedir el desarrollo en el ordenamiento jurídico nacional de esta competencia profesional.

Sin embargo, el propio recurrente al citar el precepto lo hace literalmente: “a) COMPETENCIA PARA DIAGNOSTICAR de forma independiente los cuidados de enfermería necesarios utilizando para ello los conocimientos teóricos y clínicos…”.

Efectivamente, los cuidados de enfermería, en toda su amplitud, son competencia de esta profesión conforme establece el art. 7 y concordantes de la ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las profesiones sanitarias, que varias veces invoca el recurrente, pero diagnosticar (y planificar y administrar y responsabilizarse de los cuidados enfermeros) no es ni puede confundirse, ni es la misma competencia profesional que la de diagnosticar diferencialmente la enfermedad, competencia esencialmente de otra profesión, la del médico, que, como en anteriores recursos hemos señalado, es el que ha de tener la capacidad de prescripción de medicamentos, competencia que no se le reconoce por el Real Decreto impugnado, sino por el art. 77 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, hoy, art. 79.1 del Texto Refundido de la Ley aprobado por el Real Decreto Legislativo, 1/2015, de 24 de julio (en adelante, T.R.L.G.).

Por lo tanto, la competencia de prescribir medicamentos sólo se le reconoce al médico (y al odontólogo y al podólogo en el ámbito de sus respectivas competencias: la salud buco-dental y la salud del pie). Y esto por voluntad del legislador y no por la potestad reglamentaria del Gobierno.

Y todo ello es así porque el diagnóstico o propedéutica clínica es el procedimiento por el cual se identifica una enfermedad, entidad nosológica, síndrome o cualquier estado de salud o enfermedad (el "estado de salud" también se diagnostica).

En términos de la práctica médica (de la médica, no de la enfermera) y en el ámbito de la medicina como disciplina, el diagnóstico es un juicio clínico sobre el estado psicofísico de una persona; representa una manifestación en respuesta a una demanda para determinar tal estado. Diagnosticar es dar nombre al sufrimiento del paciente; es asignar una "etiqueta".

Por eso señalábamos que la prescripción forma parte indivisible de la actuación médica, como profesional prescriptor (y, por tanto, del podólogo y odontólogo también, art. 79.1 del T.R.L.G.), porque para pautar un tratamiento a cualquier paciente, financiado o no por el SNS, de adquisición libre o con receta y, sobre todo, para resolver un problema de salud, es necesario conocer la indicación especifica del mismo y hacerlo sobre un diagnóstico lo más preciso posible, en un paciente concreto del que tras conocer su historia clínica con su anamnesis, exploración y, en su caso, la petición de las pruebas necesarias, puede curarse, mejorar sus síntomas o aliviarse, si todo es correcto y ocurre según lo previsto; sin embargo, también puede tener graves complicaciones, con el efecto indeseable del falle-cimiento incluido, si el proceso no se ha realizado con suficientes garantías.

La prescripción es un acto reflexivo que se alcanza como resultado de un complejo proceso denominado diagnóstico cuyo aprendizaje se adquiere fundamentalmente en los estudios universitarios del grado de medicina, durante la actividad formativa postgraduada y la actividad asistencial tutelada. La prescripción solo es competencia del médico (y, en su caso, del odontólogo y el podólogo, art. 79.1 citado), abarcando dentro del campo del medicamento, a los medicamentos sólo dispensables bajo prescripción, sean financiables o no, e, igualmente, a los medicamentos de libre dispensación.

Es preciso disminuir al mínimo cualquier riesgo derivado del uso de medicación, para lo cual es esencial que el profesional prescriptor, que ha realizado el diagnóstico y que conoce todos factores que confluyen en la enfermedad, sea quien realice la indicación concreta del tratamiento y el seguimiento del mismo. Todo lo cual es, en ocasiones, tan difícil que, hasta para médicos, odontólogos o podólogos avezados y cualificados supone un reto continuo y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico actual lo considera materia reservada para los profesionales señalados.

La prescripción de un medicamento no implica solamente la primera administración sino el seguimiento a lo largo de duración del tratamiento de todos los efectos que pueda producir. Los efectos de un medicamento se manifiestan a través de los síntomas y signos que constituyen un cuadro clínico y pueden ser muy diferentes de un paciente a otro según la diversidad de circunstancias que se den en cada enfermo (como se dice de ordinario, más que enfermedades, con lo que se enfrentan los profesionales, es con la diferente idiosincrasia de cada enfermo).

Para poder valorar bien un cuadro clínico es preciso, no sólo tener una sólida formación clínica, sino estar realizando una actividad clínica de manera continua. El hábito clínico no sólo se adquiere sino que es preciso mantenerlo mediante su ejercicio continuado. Por ejemplo, el médico que no ausculta, el odontólogo que no trata, el podólogo que no asiste todos los días a sus pacientes termina perdiendo, en muy poco tiempo, la finura de los da-tos que se pueden obtener mediante la auscultación, la terapia o el consejo clínico correspondiente. Por todo ello, únicamente una persona con formación y hábito clínico está capacitada para prescribir y seguir esos tratamientos. La prescripción por parte de personas que no tengan un buen hábito clínico significa que no se van a poder seguir con detalle los efectos que pueda producir el medicamento y ello implica graves riesgos, incluido un fatal desenlace, para el paciente que es, en definitiva, lo más importante.

El seguimiento de cualquier tratamiento busca obtener la máxima efectividad del mismo y, en el caso del fármaco, minimizar los riesgos causados por su uso, mejorar la seguridad farmacológica, contribuir a su uso racional y mejorar la calidad de vida del paciente. Todo ello forma parte de la prescripción; todos ellos son objetivos que debe realizar el profesional prescriptor.

Ello no obsta, para que, como señala el recurrente y establecía la Exposición de motivos de la Ley de garantías y uso racional del medicamento en 2006, fecha de su promulgación, y, posteriormente, en 2009, una de sus modificaciones, se “contemple la participación en la prescripción de determinados medicamentos de otros profesionales sanitarios como son los enfermeros…, desde el reconocimiento del interés para el sistema sanitario de su participación en programas de seguimiento de determinados tratamientos...”, pero “teniendo como objetivo fundamental la seguridad y el beneficio de los pacientes y de dichos profesionales”.

Si, como parece razonable, se ha de reconocer que el diagnóstico en la identificación de la enfermedad es competencia profesional del médico (aunque también del odontólogo y del podólogo), debe serlo también la prescripción del tratamiento correspondiente –y esta pre-cisión terminológica es pacífica para el propio recurrente), pues, en absoluto, cuestiona el planteamiento de esta medida, en cuyo caso merece la pena ser destacado el propio título de la norma impugnada, en la que se atribuye al enfermero la competencia del uso, la indicación y la autorización para la dispensación…, pero no la de la prescripción.

Por ello, ni cabe la aseveración de infracción de la obligación de transponer la citada Directiva, porque no cabe reconocer al enfermero esa capacidad de diagnóstico diferencial de la enfermedad, pues, el ordenamiento jurídico europeo no se lo atribuye.

Ni tan siquiera procede tal reconocimiento en el caso de las matronas, a pesar de la observación que hace la parte a la D. Adicional primera del Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre (en adelante RD. 954/15), conforme a la cual:

“Las previsiones de este real decreto se entienden sin perjuicio de lo dispuesto en el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, el cual atribuye a las matronas actividades para el diagnóstico, supervisión, asistencia del embarazo, parto, posparto o de recién nacido normal, mediante los medios técnicos y clínicos adecuados”.

No puede afirmarse que las matronas en el ordenamiento jurídico español (enfermeras especialistas conforme a lo previsto en el RD 450/2005 y, hoy, en el RD 639/2014, por el que se aprueba el sistema de formación sanitaria especializada troncal especialistas obstétrico-ginecológicas), diagnostiquen enfermedades, porque ese RD de 2008 que transpone las Directivas citadas reconoce a la matrona la capacidad de diagnóstico del embarazo (que técnicamente no debería definirse como enfermedad o patología, sino como proceso natural vinculado a la salud reproductiva de la mujer), pero, no de una enfermedad y ello puede comprobarse también en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, en la que la situación de baja por maternidad está netamente diferenciada, desde el año 1995, de la baja por incapacidad temporal asociada a enfermedad común –como prestación de la acción protectora del sistema de seguridad social español–, porque el embarazo no es una enfermedad, sino un proceso natural, lo que se refleja en el apartado j) del art. 55 de ese RD, en el que se establece literalmente que a la matrona le corresponde “Realizar el tratamiento prescrito por el médico”.

Por ello, no puede prosperar el planteamiento de la cuestión prejudicial interesada de ad-verso que haría referencia a la Directiva 2005/36/CE, de cualificaciones profesionales.

(...)


Y esto es lo que responde el Colegio: