viernes, 11 de enero de 2019

PERSONAL ESTATUTARIO INTERINO Y EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIAR: EL FRACCIONAMIENTO









Ya es sabido —y si no, lo recordamos— que la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, en su artículo 141, reconoce expresamente el derecho del personal funcionario interino (y del estatutario, por aplicación del artículo 2.3 del Estatuto Marco) a causar excedencia por cuidado de familiares. El precepto en cuestión reza lo siguiente:


<< Artículo 141. Excedencia voluntaria para el cuidado de familiares.

1. Los funcionarios públicos tendrán derecho a una excedencia no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde el nacimiento o de la resolución judicial o administrativa de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

2. Los funcionarios públicos tendrán derecho a una excedencia no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

3. El periodo de excedencia será único para cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del periodo de la misma pondrá fin al que viniera disfrutándose.

4. En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

5. La situación de excedencia por el cuidado de familiares conlleva el derecho a la reserva del puesto de trabajo del que sea titular, teniendo derecho durante todo el tiempo de permanencia al cómputo del periodo a efectos de trienios, carrera profesional y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación, así como a efectos de acreditar el periodo de desempeño para acceder a otros puestos de trabajo.

El personal funcionario interino podrá disfrutar de esta excedencia, si bien la reserva del puesto de trabajo se mantendrá únicamente mientras no concurra ninguna de las causas de cese previstas para este personal en la presente ley.
                                                                                                     
Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoquen la Administraciones Públicas. >>




Superada la discriminación de la que era objeto, se le presenta ahora al personal interino la misma problemática a la que se viene enfrentando el personal fijo:



¿ se puede fraccionar esa modalidad de excedencia ? Es decir, ¿ uno puede pasar tres meses en excedencia por cuidado de familiar, incorporarse un tiempo y volver a disfrutar de la excedencia por cuidado del mismo familiar ?



Los tribunales de justicia niegan esa posibilidad lisa y llanamente porque el legislador no la ha previsto expresamente (posibilidad que —abran bien los ojos— sí se contempla para el personal laboral).



Esto es que lo dice, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de Madrid en una Sentencia de 21 de octubre de 2010:


<<...la excedencia para el cuidado de un familiar tratándose de trabajadores puede ser interrumpida, en tanto que esa misma excedencia cuando se solicita por un funcionario público, no puede ser objeto de interrupción, pues de lo contrario la Ley Orgánica 3/2007 referida habría mencionado la posibilidad de interrupción como sí hace en el caso de los trabajadores, de tal manera que la falta de referencia a la interrupción en el caso de los funcionarios públicos implica que estos no pueden disfrutar con interrupciones de la excedencia controvertida, conclusión que se apoya en indudables razones sistemáticas.

Por tanto, no es de recibo la tesis de la demandante del supuesto acercamiento en esta cuestión de las relaciones laborales y de la relación de servicio de los funcionarios públicos, puesto que la misma Ley Orgánica que admite expresamente la interrupción de la excedencia para el cuidado de familiares en el caso de los trabajadores, la excluye en el caso de los funcionarios públicos, y por otra parte el artículo 89.4 del EBEP al regular la referida excedencia lo hace con idéntica redacción que la que introduce la Ley Orgánica en el artículo 29.4 de la Ley 30/1984, de forma que se puede concluir lo mismo respecto a aquel EBEP en relación a esta cuestión, todo lo cual conduce a la desestimación del Recurso contencioso-administrativo, porque la letra de la Ley no deja margen para otra interpretación que, por más que pudiera ser deseable de «lege ferenda», no lo es sin embargo aplicando el derecho positivo vigente. >>



La letra de la ley, dice el tribunal. ¿ Saben vds. qué ley es la que genera la problemática ? ¡¡¡  La Ley de igualdad !!!



Volvemos a lo de siempre: según el régimen jurídico que resulte aplicable (laboral o funcionarial), los derechos del personal pueden diferir, aunque el empleador (Administración Pública) coincida. Me lo expliquen, por favor.



Ante tal tesitura, es lógico y comprensible que se alcen voces contrarias a ese dispar tratamiento, como la de la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial, que, perfecta conocedora de la postura seguida por los tribunales, afirma que el Consejo General del Poder Judicial ha venido adoptando desde hace años la postura contraria, admitiendo la posibilidad de fraccionamiento del período de disfrute de las excedencias tanto para cuidado de hijos menores de 3 años, como para el cuidado de familiares.




jueves, 3 de enero de 2019

LA ABOGACÍA DEL ESTADO MENOSPRECIA A LA PROFESIÓN ENFERMERA.




Hay lecturas imprescindibles, indigestas, sí, pero imprescindibles, porque permiten escudriñar al menos lo que se cuece en esas mentes preclaras que rigen nuestros destinos. Si uno es enfermero, no será deleite precisamente lo que experimente al leer lo que opina la Abogacía del Estado acerca de la competencia de diagnóstico que el legislador comunitario atribuyó, allá por el año 2013, a la Profesión Enfermera, y que el Colegio de Enfermeros de Badajoz esgrime como argumento fuerza para defender que una enfermera puede prescribir medicamentos propios de sus cuidados sin necesidad de contar con ninguna autorización. Ya les adelanto que la Abogacía del Estado no está de acuerdo con el Colegio.


Lo que reproducimos a continuación son pasajes textuales del escrito de la Abogacía del Estado con el que se opone a la demanda que el Colegio de Enfermeros de Badajoz interpuso contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros (enlace a Real Decreto). Al final, publicamos la respuesta del Colegio al ataque de la Abogacía del Estado.



A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA


 EL ABOGADO DEL ESTADO, en la representación y defensa que legalmente ostenta, en el recurso al margen referenciado, seguido a instancia del COLEGIO OFICIAL DE ENFERMEROS DE BADAJOZ contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, sobre uso, indicación y autorización para la dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros, ante la Sala comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE:

Que, a medio del presente escrito, evacua el traslado conferido y pasa a formular contestación a la demanda, oponiéndose a la misma con base en los siguientes


FUNDAMENTOS DE DERECHO


(...)

Primero.- Lo primero que interesa el Colegio demandante estriba en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea por falta de transposición de la Directiva de cualificaciones profesionales 2013/55/UE, en su art. 31.7, por no incluir en el ordenamiento jurídico español la capacidad de diagnóstico enfermero y la consiguiente capacidad de prescripción, al coincidir con la aseveración mantenida por el Consejo General de Colegios de Médicos, según la cual es necesaria la capacidad de diagnosticar para poder prescribir, con lo que, a juicio del recurrente, se está vulnerando el ordenamiento jurídico comunitario, al impedir el desarrollo en el ordenamiento jurídico nacional de esta competencia profesional.

Sin embargo, el propio recurrente al citar el precepto lo hace literalmente: “a) COMPETENCIA PARA DIAGNOSTICAR de forma independiente los cuidados de enfermería necesarios utilizando para ello los conocimientos teóricos y clínicos…”.

Efectivamente, los cuidados de enfermería, en toda su amplitud, son competencia de esta profesión conforme establece el art. 7 y concordantes de la ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las profesiones sanitarias, que varias veces invoca el recurrente, pero diagnosticar (y planificar y administrar y responsabilizarse de los cuidados enfermeros) no es ni puede confundirse, ni es la misma competencia profesional que la de diagnosticar diferencialmente la enfermedad, competencia esencialmente de otra profesión, la del médico, que, como en anteriores recursos hemos señalado, es el que ha de tener la capacidad de prescripción de medicamentos, competencia que no se le reconoce por el Real Decreto impugnado, sino por el art. 77 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, hoy, art. 79.1 del Texto Refundido de la Ley aprobado por el Real Decreto Legislativo, 1/2015, de 24 de julio (en adelante, T.R.L.G.).

Por lo tanto, la competencia de prescribir medicamentos sólo se le reconoce al médico (y al odontólogo y al podólogo en el ámbito de sus respectivas competencias: la salud buco-dental y la salud del pie). Y esto por voluntad del legislador y no por la potestad reglamentaria del Gobierno.

Y todo ello es así porque el diagnóstico o propedéutica clínica es el procedimiento por el cual se identifica una enfermedad, entidad nosológica, síndrome o cualquier estado de salud o enfermedad (el "estado de salud" también se diagnostica).

En términos de la práctica médica (de la médica, no de la enfermera) y en el ámbito de la medicina como disciplina, el diagnóstico es un juicio clínico sobre el estado psicofísico de una persona; representa una manifestación en respuesta a una demanda para determinar tal estado. Diagnosticar es dar nombre al sufrimiento del paciente; es asignar una "etiqueta".

Por eso señalábamos que la prescripción forma parte indivisible de la actuación médica, como profesional prescriptor (y, por tanto, del podólogo y odontólogo también, art. 79.1 del T.R.L.G.), porque para pautar un tratamiento a cualquier paciente, financiado o no por el SNS, de adquisición libre o con receta y, sobre todo, para resolver un problema de salud, es necesario conocer la indicación especifica del mismo y hacerlo sobre un diagnóstico lo más preciso posible, en un paciente concreto del que tras conocer su historia clínica con su anamnesis, exploración y, en su caso, la petición de las pruebas necesarias, puede curarse, mejorar sus síntomas o aliviarse, si todo es correcto y ocurre según lo previsto; sin embargo, también puede tener graves complicaciones, con el efecto indeseable del falle-cimiento incluido, si el proceso no se ha realizado con suficientes garantías.

La prescripción es un acto reflexivo que se alcanza como resultado de un complejo proceso denominado diagnóstico cuyo aprendizaje se adquiere fundamentalmente en los estudios universitarios del grado de medicina, durante la actividad formativa postgraduada y la actividad asistencial tutelada. La prescripción solo es competencia del médico (y, en su caso, del odontólogo y el podólogo, art. 79.1 citado), abarcando dentro del campo del medicamento, a los medicamentos sólo dispensables bajo prescripción, sean financiables o no, e, igualmente, a los medicamentos de libre dispensación.

Es preciso disminuir al mínimo cualquier riesgo derivado del uso de medicación, para lo cual es esencial que el profesional prescriptor, que ha realizado el diagnóstico y que conoce todos factores que confluyen en la enfermedad, sea quien realice la indicación concreta del tratamiento y el seguimiento del mismo. Todo lo cual es, en ocasiones, tan difícil que, hasta para médicos, odontólogos o podólogos avezados y cualificados supone un reto continuo y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico actual lo considera materia reservada para los profesionales señalados.

La prescripción de un medicamento no implica solamente la primera administración sino el seguimiento a lo largo de duración del tratamiento de todos los efectos que pueda producir. Los efectos de un medicamento se manifiestan a través de los síntomas y signos que constituyen un cuadro clínico y pueden ser muy diferentes de un paciente a otro según la diversidad de circunstancias que se den en cada enfermo (como se dice de ordinario, más que enfermedades, con lo que se enfrentan los profesionales, es con la diferente idiosincrasia de cada enfermo).

Para poder valorar bien un cuadro clínico es preciso, no sólo tener una sólida formación clínica, sino estar realizando una actividad clínica de manera continua. El hábito clínico no sólo se adquiere sino que es preciso mantenerlo mediante su ejercicio continuado. Por ejemplo, el médico que no ausculta, el odontólogo que no trata, el podólogo que no asiste todos los días a sus pacientes termina perdiendo, en muy poco tiempo, la finura de los da-tos que se pueden obtener mediante la auscultación, la terapia o el consejo clínico correspondiente. Por todo ello, únicamente una persona con formación y hábito clínico está capacitada para prescribir y seguir esos tratamientos. La prescripción por parte de personas que no tengan un buen hábito clínico significa que no se van a poder seguir con detalle los efectos que pueda producir el medicamento y ello implica graves riesgos, incluido un fatal desenlace, para el paciente que es, en definitiva, lo más importante.

El seguimiento de cualquier tratamiento busca obtener la máxima efectividad del mismo y, en el caso del fármaco, minimizar los riesgos causados por su uso, mejorar la seguridad farmacológica, contribuir a su uso racional y mejorar la calidad de vida del paciente. Todo ello forma parte de la prescripción; todos ellos son objetivos que debe realizar el profesional prescriptor.

Ello no obsta, para que, como señala el recurrente y establecía la Exposición de motivos de la Ley de garantías y uso racional del medicamento en 2006, fecha de su promulgación, y, posteriormente, en 2009, una de sus modificaciones, se “contemple la participación en la prescripción de determinados medicamentos de otros profesionales sanitarios como son los enfermeros…, desde el reconocimiento del interés para el sistema sanitario de su participación en programas de seguimiento de determinados tratamientos...”, pero “teniendo como objetivo fundamental la seguridad y el beneficio de los pacientes y de dichos profesionales”.

Si, como parece razonable, se ha de reconocer que el diagnóstico en la identificación de la enfermedad es competencia profesional del médico (aunque también del odontólogo y del podólogo), debe serlo también la prescripción del tratamiento correspondiente –y esta pre-cisión terminológica es pacífica para el propio recurrente), pues, en absoluto, cuestiona el planteamiento de esta medida, en cuyo caso merece la pena ser destacado el propio título de la norma impugnada, en la que se atribuye al enfermero la competencia del uso, la indicación y la autorización para la dispensación…, pero no la de la prescripción.

Por ello, ni cabe la aseveración de infracción de la obligación de transponer la citada Directiva, porque no cabe reconocer al enfermero esa capacidad de diagnóstico diferencial de la enfermedad, pues, el ordenamiento jurídico europeo no se lo atribuye.

Ni tan siquiera procede tal reconocimiento en el caso de las matronas, a pesar de la observación que hace la parte a la D. Adicional primera del Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre (en adelante RD. 954/15), conforme a la cual:

“Las previsiones de este real decreto se entienden sin perjuicio de lo dispuesto en el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, el cual atribuye a las matronas actividades para el diagnóstico, supervisión, asistencia del embarazo, parto, posparto o de recién nacido normal, mediante los medios técnicos y clínicos adecuados”.

No puede afirmarse que las matronas en el ordenamiento jurídico español (enfermeras especialistas conforme a lo previsto en el RD 450/2005 y, hoy, en el RD 639/2014, por el que se aprueba el sistema de formación sanitaria especializada troncal especialistas obstétrico-ginecológicas), diagnostiquen enfermedades, porque ese RD de 2008 que transpone las Directivas citadas reconoce a la matrona la capacidad de diagnóstico del embarazo (que técnicamente no debería definirse como enfermedad o patología, sino como proceso natural vinculado a la salud reproductiva de la mujer), pero, no de una enfermedad y ello puede comprobarse también en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, en la que la situación de baja por maternidad está netamente diferenciada, desde el año 1995, de la baja por incapacidad temporal asociada a enfermedad común –como prestación de la acción protectora del sistema de seguridad social español–, porque el embarazo no es una enfermedad, sino un proceso natural, lo que se refleja en el apartado j) del art. 55 de ese RD, en el que se establece literalmente que a la matrona le corresponde “Realizar el tratamiento prescrito por el médico”.

Por ello, no puede prosperar el planteamiento de la cuestión prejudicial interesada de ad-verso que haría referencia a la Directiva 2005/36/CE, de cualificaciones profesionales.

(...)


Y esto es lo que responde el Colegio: