lunes, 19 de noviembre de 2018

EL SECTOR SOCIOSANITARIO PRIVADO/CONCERTADO











Los tribunales de justicia tendrán que resolver si la experiencia profesional adquirida en el sector sociosanitario privado debe puntuar en las Bolsas de Trabajo del SES, y ello gracias a que un nutrido grupo de profesionales ha decidido impetrar el auxilio de la Justicia ante la negativa del SES a valorar ese trabajo (aunque lo cierto es que, en algunos casos, sí la ha computado. Cosas veredes).



Son muchos los argumentos a favor de que esa experiencia se compute. Aquí, sólo, unas breves pinceladas sobre lo que dice la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia acerca del sector privado. Esa ley:



— Destacará al sector sociosanitario privado como un << PILAR DEL SISTEMA DE BIENESTAR, para la atención a las situaciones de dependencia >>.



— Entre los principios que inspiran el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD),  referirá los siguientes: (1) La participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia; (2) La integración de las prestaciones establecidas en esta Ley en las redes de servicios sociales de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de las competencias que tienen asumidas, y el reconocimiento y garantía de su oferta mediante centros y servicios públicos o privados concertados.


— Configurará el SAAD como una red de utilización pública que integra, de forma coordinada, centros y servicios, públicos Y PRIVADOS.




Controles, inspecciones, autorizaciones, conciertos, identidad de titulación, etc. Insisto en que son muchos los argumentos a favor de que esa experiencia se valore, y no les voy a aburrir desgranándolos aquí. Pero sí me van a permitir que les ilustre con una imagen, porque es cierto que, en ocasiones, una imagen tiene más peso que mil palabras.






Efectivamente. Tanto el Presidente de la Junta de Extremadura como el Consejero de Sanidad acudieron, el pasado 12 de noviembre, a la inauguración de un Centro Residencial para Personas Mayores PRIVADO, y Fernández Vara aprovechó el acto para indicar que << no todos los servicios pueden ser públicos >>, ameritando iniciativas privadas. Vara apuntó también en ese acto que: << ... es clave ofrecer respuestas integrales a todo lo que tiene que ver con la dependencia, respuestas integrales y especializadas que entronquen la parte social y sanitaria e integren también las nuevas tecnologías en el ámbito de los cuidados >>.



La coherencia, para tantos y tantos políticos, es un peso insoportable.




viernes, 16 de noviembre de 2018

ABUSOS EN NOMBRAMIENTOS DE EVENTUALIDAD: CONSECUENCIAS JURÍDICAS










El pasado 26.09.2018, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4ª, dictó una Sentencia enormemente importante sobre las consecuencias jurídicas que se deben anudar a los casos en los que se constata abuso en la suscripción de nombramientos de carácter eventual con personal estatutario (de los Servicios de Salud).



En el supuesto revisado por el Tribunal Supremo, se apreció abuso porque la trabajadora (auxiliar administrativo) había suscrito un nombramiento de eventualidad y 13 prórrogas, que comprendieron, en total, un período de prestación de servicios desde el 2 de febrero de 2010 hasta el 1 de octubre de 2012. El Tribunal Supremo confirmó que << la motivación incorporada al nombramiento y a sus prórrogas no satisface el test destinado a garantizar que la contratación temporal no se utilice de forma abusiva. ... Al no hacerse constar expresamente los servicios determinados que dichas prórrogas estaban llamadas a cubrir, ni haberse acreditado tampoco en el proceso jurisdiccional, no puede la Sala conocer si dicha figura -la prórroga del nombramiento eventual- se ha utilizado realmente para atender a necesidades provisionales o, por el contrario, duraderas y permanentes de la organización sanitaria. Esta relajación de las garantías se concreta en que la recurrente ha podido ser empleada para atender finalidades extrañas a la figura del estatutario eventual >>.



Entre otras cosas, también dirá el TS que: << Ninguna duda cabe acerca de que los Servicios de Salud deben contar en todo momento con los medios personales necesarios para hacer efectivo el derecho que reconoce el art. 43.1 de la Constitución. Pero ello no es, en absoluto, excusa para desconocer abusivamente los derechos sociales que pretende preservar y tutelar el repetido Acuerdo marco >>.



Quédense con que existirá fraude si el Servicio de Salud se sirve de nombramientos temporales para atender a necesidades duraderas y permanentes de la organización sanitaria y no existe una razón objetiva que lo justifique (por ejemplo, no habrá fraude si se suscribe un nombramiento de sustitución para cubrir la plaza de personal estatutario fijo ausente por una incapacidad temporal, o por vacaciones, etc).



Apreciado el abuso, el Tribunal Supremo descartará — esto es capital —  la conversión del personal estatutario eventual en “personal indefinido no fijo”  por tratarse de una figura propia del ordenamiento jurídico laboral. Sostendrá el Tribunal Supremo sobre este particular que: << ... quien es nombrado personal estatutario temporal de carácter eventual y padece una situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas sucesivos, queda sujeto y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la jurisprudencia que con base en éste ha elaborado con tanto acierto la jurisdicción social >>.




¿Cuál es, entonces, la consecuencia que lleva aparejado el abuso en la suscripción de nombramientos estatutarios de carácter eventual?


A nuestro juicio, de forma absolutamente incomprensible y claramente insuficiente, el Tribunal Supremo va a reducir la “sanción” (¿?) del fraude a la estricta aplicabilidad del artículo 9.3 de la Ley 55/2003. ¿Y qué dice ese artículo? Lo siguiente:



<< Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro >>.




A la vista de lo anterior, si se constata un abuso en la suscripción de  nombramientos de eventualidad porque se están atendiendo necesidades duraderas y permanentes de la organización sanitaria y no existe razón objetiva que lo justifique, el Servicio de Salud no puede cesar al eventual (el cese sería nulo) hasta tanto no realice el estudio que prevé la ley. Estudio que, según ordena el Tribunal Supremo, << debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por la Sra. _____, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas >>.



El estudio en cuestión puede concluir:


(1) bien con la creación de una plaza (en este supuesto, el Tribunal Supremo no resuelve si el eventual seguiría vinculado al Servicio de Salud, ya como interino);


(2) bien con el cese del eventual, no pudiendo el Servicio de Salud nombrar, sin solución de continuidad, a otro eventual para desarrollar las mismas funciones porque, como acertadamente entiende el Tribunal Supremo, esa contratación sólo demostraría lo desacertado de la decisión de no crear la plaza.



Defenderá el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 es la única medida proporcionada, efectiva y disuasoria para garantizar la eficacia de la normativa europea que exige prevenir el fraude y sancionarlo, y lo hará descartando el resarcimiento de daños y perjuicios aduciendo que: << ... una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización >>.



En modo alguno podemos estar de acuerdo con que el hecho de condenar a los Servicios de Salud al pago de indemnizaciones cuando cometen abusos en la contratación no sea una medida disuasoria. No comprendemos que el Tribunal Supremo hable del “quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización”. ¿ En qué importe está pensado el Tribunal Supremo ? ¿ Por qué tendría que ser reducido ?



De hecho, la indemnización no tendría por qué ser la única medida adoptar. El eventual podría seguir vinculado al Servicio de Salud hasta tanto éste cumpliera con su obligación de elaborar el informe que le ordena la ley, y si concluyera que no tiene que crear una plaza, proceder al cese del eventual y al pago de una indemnización por fraude.



No nos parece que la aplicación del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 sea suficiente, ni efectiva, ni mucho menos revista, ni de lejos, tintes de sanción.  



El Tribunal de Justicia de la Unión Europa tiene resuelto que si la normativa de un Estado prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada (prohibición que no existe en España), el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con OTRA MEDIDA EFECTIVA PARA EVITAR y, en su caso, SANCIONAR la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.



Insistimos en que, ni por asomo, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 puede considerarse como medida efectiva para sancionar el abuso en Sanidad, pero para el Tribunal Supremo parece que sí. De hecho, la aplicación de ese precepto deja muchos interrogantes (si se creara la plaza, ¿el eventual pasaría a ser interino?; ¿para que exista fraude tienen que firmarse tres o más nombramientos de eventualidad? ¿No bastaría con uno?)



Confiamos en que la controversia llegue al Tribunal de Justicia de la Unión Europa. Tribunal que ya había admitido la aplicabilidad al personal estatutario de las medidas sancionadoras previstas en el ámbito estrictamente laboral, a saber: conversión del trabajador en indefinido no fijo y consecuente pago de indemnización en caso de extinción de la relación de trabajo.