lunes, 20 de noviembre de 2017

TAMBIÉN CORROMPEN LAS FORMAS




La Administración, como entidad, goza de un sinfín de prerrogativas, de presunciones, de ventajas a su favor. Qué les voy a contar, ¿verdad? Y, claro, esos privilegios terminan humanizándose. Se personifican. Es casi inevitable. Ahora bien, esas prerrogativas no van a tomar nunca la forma del personal de a pie. No, no. Eso nunca. Aquí, quienes se van a sentir revestidos de ese ropaje que otorga un poder cuasi omnímodo van a ser, sí, efectivamente, los cargos directivos. Esos que tienen la capacidad de decidir  sobre el futuro de una enfermera, de una auxiliar, de un técnico.


Miren. Acabo de tener dos juicios contra el SES en los que ha quedado acreditado un hecho (mejor dicho, un no hecho) que debería desequilibrar la balanza en favor de las trabajadoras (enfermeras ambas).


Verán: sucede que la defensa del SES se sustentaba en un (supuesto) Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad alcanzado en febrero de 2012. Así se lo hizo saber el SES a las enfermeras tanto en la vía administrativa como en la judicial (aportando un informe ad hoc en el que refiere explícitamente ese Acuerdo).


Quien a vds. se dirige realizó -créanlo- ímprobos esfuerzos por hacerse con el susodicho Acuerdo, con nulos resultados. ¿Torpeza mía? Pues al menos en este caso, no. ¿Y saben por qué? Porque el SES ha terminado reconociendo en el acto de juicio que NO EXISTE EL ACUERDO DE LA MESA SECTORIAL DE SANIDAD EN EL QUE BASA SU DEFENSA. No es que no se publicara en el DOE, es que nunca se adoptó.


¿Se sonrojan los letrados de la Junta ante tales falsedades? En público, no. Lógico y comprensible. Lo que tienen ordenado hacer es defender a la Administración, y punto. Así, si es mentira que exista el Acuerdo en cuestión pues se menosprecia esa (in)formalidad y no tiene por qué pasar nada.  La ley, los procedimientos, las formas...pasan a valer 0.


No sé. A mi juicio, cuando un cargo de una Administración Pública, para defender una determinada decisión, miente no es admisible que su  mentira quede impune, por mucho cargo en el que se refugie y por mucho que el defecto de forma no invalide el acto. 


La corrupción no sólo es cuestión de dinero. También corrompen las formas.


ENCADENAMIENTO DE NOMBRAMIENTOS DE SUSTITUCIÓN






En una entrada publicada a inicios de este año (enlace a entrada anterior) transcribí un pasaje capital de una esclarecedora Sentencia que acababa de dictar el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, con la que se despejaba toda duda acerca de si, suscrito un nombramiento de sustitución, el hecho de que varíe la causa que origina la ausencia del sustituido permite al SES cesar al sustituto. Por ejemplo: si el sustituido pasa de una IT a vacaciones, o, a la inversa, si estando de vacaciones causa IT.


El Tribunal extremeño dijo que el SES no podía cesar al sustituto aunque variara el motivo de la ausencia por la siguiente razón:



“La norma legal ha previsto de forma clara y expresa que el nombramiento del personal estatutario temporal (de sustitución se entiende) se mantendrá mientras no se reincorpore la persona a la que sustituye el nombrado por sustitución. Reiteramos que el precepto no distingue entre sustituciones de previsible larga duración, previsible corta duración o por razones de urgencia sino que se refiere exclusivamente a los nombramientos de sustitución”.



La novedad que les traigo responde a que, como lamentablemente pasa y seguirá pasando, cada Servicio de Salud (cuando no cada Gerencia) y cada Tribunal de Justicia aplica a su manera las normas, lo que ha provocado que el tema acabe en el Tribunal Supremo, al que ahora le corresponderá resolver de forma definitiva si el hecho de que varíe la causa de la ausencia del sustituto permite el cese del sustituido.



Les enlazó con el auto del Tribunal Supremo que admite a trámite el recurso de casación en el que debe pronunciarse sobre la cuestión que les refiero: auto del Tribunal Supremo.



No obstante ese esperado pronunciamiento del Tribunal Supremo, lo cierto es que en el ámbito del SES la cuestión ya quedó zanjada con el Pacto de 2013 (enlace a Pacto 2013), cuya cláusula 11.9 ordena, explícitamente, el encadenamiento de nombramientos de sustitución a favor del aspirante seleccionado en un principio.




miércoles, 8 de noviembre de 2017

EMBARAZO, NOMBRAMIENTO Y ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL





Dentro de poco, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se va a pronunciar sobre una cuestión que va a interesar muchísimo al colectivo de mujeres embarazadas que forman parte de las Bolsas de Trabajo del SES.


El Tribunal Supremo va a resolver si una mujer que se encuentra embarazada y genera el derecho a ser contratada pero no puede incorporarse de forma efectiva al trabajo por una situación de riesgo tiene derecho a ser dada de alta en la Seguridad Social.



Y es que la Tesorería General de la Seguridad Social se niega a cursar el alta en tal supuesto, lo que la ha obligado a interponer un recurso de casación ante el Tribunal Supremo (admitido a trámite por Auto de 22 de mayo de 2017) dado que, previamente, tanto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de  Vitoria-Gasteiz como el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco le habían condenado a tramitarla en virtud del principio de no discriminación.

CUANDO NOS LA QUIEREN COLAR POR LA PUERTA DE ATRÁS







¿Qué pillos son en el SES a veces, verdad? Tú te pegas meses presentando escritos afirmando que no procede que te excluyan de una Bolsa de Trabajo por el motivo X. Ante el nulo caso que te hacen, decides interponer un recurso, al que no te responden y, desesperado, recurres a la vía judicial. Entonces, cuando se aproxima la fecha de juicio, se obra el milagro. El SES te responde y te dice lo siguiente: que sí, que sí, que tienes razón, que no te pueden excluir por el motivo X, pero sí por el motivo Y. ¡¡¡Toma ya!!! Así, sin anestesia, nos la cuelan por la puerta de atrás.


¿Pueden hacernos eso?


La Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene dicho que LA RECLAMACIÓN DEL ASPIRANTE NO PUEDE EMPEORAR SU SITUACIÓN DE PARTIDA (salvo que ello derive del recurso de un tercero, cosa que no sucede). Dirá el Tribunal Supremo  que:


"La "reformatio in peius" tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica o acto administrativo impugnado, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada (Cfr. SSTC 9/1998, 232/2001, de 11 de diciembre).

“Es decir que la facilitación de un procedimiento al reclamante para obtener un resultado más favorable a sus pretensiones no puede redundar en perjuicio del interesado. En otros términos la reclamación no puede empeorar la situación de partida del reclamante.”


A la vista de lo que dice el Tribunal Supremo se intuye que no nos lo pueden hacer porque, efectivamente, estaríamos en una situación peor que la inicial puesto que tendríamos que enfrentarnos a un nuevo motivo de exclusión que aparece a raíz de nuestra reclamación. Veremos...

EXPERIENCIA PROFESIONAL EN EL SECTOR PRIVADO


 ¿Hay argumentos para reclamar que la experiencia en el sector privado se valore? En la demanda que publicamos a continuación encontramos algunos.


 Procedimiento: DERECHOS FUNDAMENTALES 194 /2017
 N.I.G: 06083 45 3 2017 0000332
Actuación: interposición demanda



AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 1 DE MÉRIDA


D. RAÚL TARDÍO LÓPEZ, abogado colegiado ICABA núm. 3148, actuando en defensa de los intereses de Dª. ____________________, ante el Juzgado comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE

Que, con fecha 26 de octubre de 2017, le ha sido notificado Decreto dictado por el Juzgado en esa misma fecha por el que se acuerda seguir las presentes actuaciones por el trámite del Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona y, remitido que fue el Expediente, se concede a esta parte el improrrogable plazo de OCHO DIAS pueda formalizar la demanda y acompañar los documentos que le interese.  

Que, dentro del plazo concedido, esta parte interpone DEMANDA contra el Pacto para la mejora de los procesos de selección y provisión de plazas para el personal estatutario sanitario y de gestión y servicios del Servicio Extremeño de Salud (en adelante, SES), suscrito el 10 de julio de 2017 entre el SES y las Organizaciones Sindicales SATSE-FSES, CC.OO., UGT, SIMEX, USAE, con base en el siguiente relato de

HECHOS

PRIMERO.- El Pacto objeto de impugnación (que ya fue aportado por esta parte junto con el escrito iniciador como documento unido núm. 1 y que obra a los folios 23 a 30 del expediente administrativo) no prevé la valoración de la experiencia profesional adquirida en el sector privado, sea o no concertado, en los procesos de selección y provisión de plazas para el personal estatutario sanitario y de gestión y servicios del SES.

La auténtica justificación de la exclusión de la experiencia profesional adquirida en el sector privado, su finalidad real (que ahora intenta soslayar la defensa letrada del SES), se contiene en el propio Pacto, avanzada en su preámbulo y concretada en su “ACUERDO TERCERO”, en el que se especifican los méritos baremables partiendo del siguiente enunciado: “Simplificar, clarificar y homogeneizar, en la medida de lo posible, el contenido de los diferentes apartados que componen la fase de concurso, apostando por unos baremos sencillos, ágiles y homogéneos”. La justificación será la siguiente:

“La experiencia adquirida estos años en la gestión de los diferentes procedimientos de selección de personal fijo y provisión de plazas en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud, ponen de manifiesto la absoluta necesidad de explorar mecanismos que coadyuven a la agilidad en relación a los desarrollos de los procesos de selección y provisión.

A este fin, conviene recordar que la más reciente normativa legal, impone a las Administraciones Públicas que el desarrollo de los procesos selectivos debe estar presidida no sólo por el cumplimiento estricto de los tradicionales principios constitucionales, legales y reglamentarios ya mencionados, sino además por los novedosos principios de transparencia, participación, simplicidad, claridad y agilidad.” (Preámbulo)

“Es en este ámbito donde mayores esfuerzos deben realizarse si queremos avanzar en los principios de transparencia, simplicidad, claridad y agilidad. Para satisfacer estos principios, debemos ser capaces de establecer unas bases que eviten, en la medida de lo posible, la litigiosidad que los últimos procesos selectivos han venido soporta(n)do, con el consiguiente trastorno para aspirantes y órgano convocante, así como facilitar el trabajo de los Tribunales de Selección, sin perjuicio de las limitaciones que impone el marco normativo específico de referencia, véase la mencionada Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y en el ámbito autonómico el Decreto 12/2007, de 23 de enero.” (Acuerdo tercero)


Dar agilidad, evitar la litigiosidad y facilitar el trabajo de los Tribunales de Selección: esas y no otras son las razones reales que arguye el SES, previa negociación con las Organizaciones Sindicales, para no prever la valoración de la experiencia en el sector privado. Del expediente administrativo ni siquiera se deducen otros motivos de exclusión.

SEGUNDO.- Desde la creación del SES por la Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura (artículo 57), han sido varios los procesos de selección convocados en la categoría Enfermera (antes ATS/DUE) tanto para el acceso a plazas en propiedad como para constituir Bolsas de Trabajo. Pues bien, en todos esos procesos selectivos siempre ha sido valorada la experiencia profesional en el sector privado. EN TODOS, SIN EXCEPCIÓN. Permítasenos su recordatorio:

1.    Resolución de 5 de junio de 2007, de la Dirección Gerencia, por la que se convoca proceso selectivo para el acceso a la condición de Personal Estatutario fijo, en plazas de Diplomados Sanitarios, en la categoría de ATS/DUE, en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura (DOE del 20 de junio de 2007).

Anexo V baremo de méritos: ATS/DUE

II. Experiencia profesional: La puntuación máxima en este apartado es de 42 puntos

A.4. Por cada mes completo de servicios prestados en Centros o Instituciones Sanitarias privadas en plaza de la misma categoría a la que se opta: 0,06 puntos.

2.    Resolución de 13 de junio de 2011, de la Dirección Gerencia, por la que se convoca proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados Sanitarios, en la Categoría de Enfermero/a, en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud (DOE del 20 de junio de 2011).

Anexo V Enfermero/a Baremo de méritos

II. Experiencia profesional: La puntuación máxima en este apartado es de 20 puntos.

4. Por cada mes completo de servicios prestados en Centros o Instituciones Sanitarias privadas en plaza de la misma categoría a la que se opta: 0,04 puntos.

3.    Resolución de 29 de enero de 2010, de la Dirección Gerencia, por la que se convocan bolsas de trabajo para la cobertura con carácter temporal de plazas de personal estatutario en distintas categorías, en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud (DOE del 4 de febrero de 2010).

Enfermero/a enfermero de atención continuada enfermero de urgencias de atención primaria enfermero especialidad obstétrico-ginecológico

II. Experiencia profesional: la puntuación máxima en este apartado es de 42 puntos.

A.4. Por cada mes completo de servicios prestados en Centros o Instituciones Sanitarias privadas en plaza de la misma categoría a la que se opta: 0,06 puntos.

4.    Resolución de 23 de septiembre de 2014, de la Dirección Gerencia, por la que se convoca la constitución de las bolsas de trabajo en la Categoría de Enfermero/a y para Unidades de Especiales Características de esta categoría, para la selección y cobertura de plazas básicas de personal estatutario temporal en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud (DOE del 3 de octubre de 2014).

4. Baremo.

El orden de prelación de los aspirantes viene determinado por la puntuación que resulte de la aplicación de un baremo, que tomará en cuenta la valoración de determinados méritos y su ponderación.

4.1. Criterios de baremación. La puntuación máxima alcanzable en el baremo será de 100 puntos, que se otorgarán en base a los siguientes apartados:

4.1.1. Experiencia profesional (máximo 55 puntos): Los servicios prestados se valorarán por mes trabajado. En los certificados de servicios prestados, el tiempo que aparezca expresado en años se transformará a meses a razón de doce meses por año, y el expresado en días se transformará a meses a razón de treinta días por mes. En el caso de que el aspirante presente varios certificados de servicios prestados que contengan diversos periodos de tiempo trabajados simultáneos, se elegirá a los efectos de su valoración el más beneficioso para el aspirante.

- Los servicios prestados en plazas de la categoría de Enfermero/a en Hospitales Generales, Hospitales Especiales y Hospitales de Media y Larga Estancia incluidos en el apartado de Centros Privados del Registro de Centros, Establecimientos y Servicios Sanitarios de Extremadura. Los servicios prestados se valorarán con 0,10 puntos por mes trabajado. Los días restantes que no completen un mes se valorarán a 0,0033 puntos por día.


TERCERO.- Por Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de Trabajo, se dispuso la publicación del “Pacto por el que se modifica el Pacto de 17 de enero de 2013 por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud”.

Una de las modificaciones operadas en el Pacto de 17 de enero de 2013 consistió en reconocer la valoración de “Los servicios prestados en plazas de la misma categoría y, en su caso, especialidad a la que se opte en Centros o Instituciones sanitarias privadas nacionales o de la Unión Europea se valorarán con 0,10 puntos por mes trabajado. Los días restantes que no completen un mes se valorarán a razón de 0,0033 puntos por día. Para valorar los servicios en centros privados nacionales deberán estar autorizados e inscritos en el registro general de centros, establecimientos y servicios sanitarios del estado, (REGCESS)”.

Esta modificación trajo causa del dictado de dos Sentencias (la núm. 126/2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Badajoz en el PA 55/2015, y la núm. 151/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Badajoz dictada en el PA 71/2015), que condenaron al SES a reconocer el derecho de los recurrentes a la valoración de la experiencia profesional que, como enfermeros, habían adquirido en centros sanitarios privados (en concreto, en el CLUB DE DIÁLISIS de Badajoz y en la Clínica de Diagnóstico San Miguel de Cáceres). Se dejan designados los archivos de los Juzgados de de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz a efectos probatorios.

Se adjunta la Resolución de 21 de abril de 2016 como documento número 1.


A estos hechos resultan de aplicación los siguientes


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ab initio, la defensa letrada del SES ignora por completo las justificaciones que el Pacto impugnado contiene para despreciar la experiencia enfermera adquirida en el sector privado. Justificaciones a las que no hará la más mínima referencia a lo largo de los ochos folios de su escrito. Esta cuestión no es en modo alguno baladí porque lo que hace la defensa letrada del SES es asumir una función, de importancia capital, que no le corresponde, y que no es otra que la de motivar. Peor aún: porque lo que hace la letrada del SES es motivar apartándose -como digo- de las justificaciones reales del acto impugnado, prescindiendo de lo negociado con las Organizaciones Sindicales.

Y es que no estamos ante un supuesto en el que la Administración no haya motivado su actuación o ésta sea deficiente y se sirva, por ello, de la vía judicial para cumplir con tan relevante obligación. El Pacto impugnado -resultado, además, de la negociación con las Organizaciones Sindicales- explicita, con claridad meridiana, las razones a que responde su clausulado.

Lo que aquí acontece es que, quizás consciente de su inconsistencia (no se aporta dato objetivo alguno, por ejemplo, en relación al número de litigios), la defensa del SES se desentiende de la motivación real del acto impugnado, sustituyendo las explicaciones que el mismo contiene expresamente por las suyas propias, con la agravante de que -insisto en ello- la motivación real es el resultado de una negociación con las Organizaciones Sindicales que orilla.

La defensa letrada del SES desconecta de toda necesidad de dar agilidad, evitar la litigiosidad y facilitar el trabajo de los Tribunales de Selección. El debate que plantea es otro: que no es posible equiparar la experiencia en el sector público con la adquirida en el privado.

Es, además, una defensa que se esgrime sin descender al caso concreto, con reproducción de pronunciamientos judiciales referidos a otros Servicios de Salud cuya normativa regulatoria ni siquiera se cita a efectos de compararla con la extremeña, en los que se llega a negar que exista control por parte de la Administración (control que, como se verá, sí se ejerce sobre los centros privados extremeños).


SEGUNDO.- LOS PRECEDENTES

Desde su creación (año 2001), el SES ha venido convocando procesos selectivos de acceso a plazas en propiedad y para la constitución de Bolsas de Trabajo en los que siempre, sin excepción, ha valorado la experiencia profesional adquirida en el sector privado. Más de tres lustros reconociendo un trabajo que ahora desprecia.

Afirmará el maestro D. Luis M. Díez-Picazo en su ensayo “La doctrina del precedente administrativo[1] que: “Incluso haciendo abstracción de las lesiones que puede producir a los administrados por su comportamiento desigual, creo que a la Administración le es jurídicamente exigible cierta coherencia en sus actuaciones; coherencia que ha de derivar de los criterios uniformes con que debe utilizar las potestades que el ordenamiento le confiere. Un comportamiento injustificadamente desigual es incompatible con esa coherencia y constituye, por el contrario, una arbitrariedad. (...) Por otra parte, esa coherencia administrativa, compuesta fundamentalmente de objetividad y criterios uniformes, es indispensable para cumplir lo que puede llamarse principio de buena administración (24). Este puede hacerse derivar de una interpretación sistemática y finalista del artículo 103 de la Constitución, dado que la Administración debe servir con «objetividad», «eficacia» y «coordinación» los intereses generales. Todo ello es imposible si no actúa con criterios uniformes. Lo que quiero resaltar, en definitiva, es que el comportamiento uniforme y leal de la Administración es imprescindible no sólo para garantizar los derechos e intereses de los administrados, sino para lograr el buen funcionamiento de aquélla y su adecuado servicio al interés público”.

Es más, como se avanzó en el hecho tercero de este escrito, fue el pasado año 2016 cuando el SES procedió a modificar el Pacto que regula el funcionamiento de sus Bolsas de Trabajo para incluir, como mérito a valorar, los servicios prestados en el sector privado en tanto en cuanto, hasta entonces, el Pacto en cuestión sólo reconocía la experiencia adquirida en determinados Centros Hospitalarios privados.

Nos encontramos, por tanto, con una situación verdaderamente estrambótica, en la que un Servicio de Salud va a dispensar un tratamiento radicalmente distinto a un mismo mérito (experiencia profesional en el sector privado) según pretenda el aspirante acceder a nombramientos de carácter temporal o a una plaza fija, soslayándose además que la Bolsa de Trabajo y los procesos de acceso a plazas en propiedad funcionan a modo de vasos comunicantes (es claro que tener más méritos en una Bolsa de Trabajo facilita el acceso a nombramientos temporales y ello, a su vez, allana el camino para la adquisición de una experiencia que se hará valer en los procesos de acceso a plazas en propiedad).

TERCERO.- DONDE LA LEY NO DISTINGUE, NO DEBE DISTINGUIR EL INTÉRPRETE.

La valoración de la experiencia profesional adquirida en el sector privado encuentra perfecto encaje en el artículo 31.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, que reza lo siguiente:

“Los baremos de méritos en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos de personal estatutario se dirigirán a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración ponderada, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud. Reglamentariamente y, con carácter básico, se regularán los principios y criterios que determinen las características comunes de los baremos de méritos que sean de aplicación en los procesos selectivos y de provisión de plazas y puestos que sean convocados para el acceso a la condición de personal estatutario, tanto de carácter fijo como de carácter temporal y, en los procedimientos de movilidad, conforme a lo previsto en el artículo 37”.

La ley no permite siquiera intuir la posibilidad de negar virtualidad a la experiencia profesional adquirida en centros sanitarios privados. El artículo 31.4 del Estatuto Marco ordena (es un mandato, no una posibilidad) que se valore la experiencia profesional en centros sanitarios (sic), sin introducir matices, distinciones o exclusiones. Como apuntamos en nuestro primer escrito, que el legislador no haya querido constreñir la valoración de la experiencia profesional baremable a la adquirida en Administraciones Públicas es muy revelador.

No debe olvidarse el aforismo de que donde la ley no distingue, no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece.

Es más. Repárese en que la redacción del precepto transcrito (art. 31.4 Ley 55/2003) fue modificada por la disposición final 1 de la Ley 45/2015, de 14 de octubre a fin de lograr, en aras de la igualdad, un mínimo de uniformidad en la concreción de los méritos a valorar en los procesos selectivos por parte de los Servicios de Salud. Y es que en la redacción originaria no se preveía que reglamentariamente y, con carácter básico, se regularan los principios y criterios que determinen las características comunes de los baremos de méritos. Pues bien, como ya manifestamos en nuestro primer escrito, sucede que el Ministerio de Sanidad tiene publicado en su página web un Proyecto de Real Decreto en el que prevé la valoración de la experiencia profesional adquirida en el sector privado y en el concertado (proyecto que fue acompañado a nuestro escrito inicial como documento unido núm. 2). Sin embargo, el SES emprende el camino contrario.

CUARTO.- IGUAL TITULACIÓN, MISMA FORMACIÓN, IDÉNTICAS FUNCIONES PROFESIONALES.

Con el Pacto ahora impugnado, el SES reabre una controversia que ya había quedado zanjada. Y la reabre de forma temeraria, sirviéndose de una justificación (simplificar, clarificar y homogeneizar los procesos de selección) ajena por completo a los principios constitucionales de mérito y capacidad, con los que sí conecta -qué duda cabe- la experiencia profesional pues -como tiene declarado el Tribunal Constitucional- el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público.

Al SES no le importa, por tanto, si estamos ante situaciones comparables, si la diferencia de trato está o no está objetivamente justificada o si el legislador no prevé un tratamiento disímil de la experiencia profesional. De lo que se trata es de acelerar los procesos de selección, y frente a ello se ha de rendir, a juicio del SES, la experiencia profesional en el sector privado.

Así, se desdeña el hecho de que tanto los estudios que dan derecho a la obtención del actual Grado en Enfermería (antes Diplomatura en Enfermería) como el ejercicio de la profesión Enfermera estén regulados a nivel comunitario.

La formación académica se encuentra regulada en las Directivas europeas 1977/453/CEE, de 27 de junio, de coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas a las actividades de los enfermeros responsables de cuidados generales, y 2005/36/CE, de 7 de septiembre, de Reconocimiento de cualificaciones profesionales, transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado.

Las funciones profesionales, por su parte, están definidas en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (art. 7.2.a) y, de forma todavía más específica, en el Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería (arts. 53 y 54).

Pero que no haya diferencia alguna en materia de formación o de competencias profesionales  le es indiferente al SES.

QUINTO.- QUIEN IGUALA ES EL LEGISLADOR AUTONÓMICO

También le resultan indiferentes al SES los conciertos que tiene suscritos con centros privados, de los que se sirve para derivarles pacientes, y ello a pesar de que será la Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura la que, en su artículo 75.1, diga:

“La suscripción de conciertos con entidades, empresas o profesionales ajenos al Servicio Extremeño de Salud para la prestación de servicios sanitarios y sociosanitarios se realizará en igualdad de condiciones de eficacia, eficiencia y calidad, teniendo en cuenta los principios de subsidiariedad, complementariedad, optimización y adecuada coordinación en la utilización de recursos públicos y privados, y teniendo en cuenta las necesidades de atención sanitaria en cada momento”.

Es la Ley (de Salud de Extremadura) la que asegura que la prestación de servicios sanitarios y sociosanitarios se realice en igualdad de condiciones de eficacia, eficiencia y calidad.

Quien iguala no es esta parte sino el legislador autonómico.

A la garantía de calidad suma el legislador estatal la de seguridad, ambas exigibles de igual manera tanto en centros públicos como privados. Así, dirá el artículo 29 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud que: Las garantías de seguridad y calidad son aplicables a todos los centros, públicos y privados, independientemente de la financiación de las prestaciones que estén ofreciendo en cada momento, siendo responsabilidad de las Administraciones públicas sanitarias, para los centros de su ámbito, velar por su cumplimiento”. Sin embargo, este otro criterio igualatorio no ha merecido la más mínima atención de ese Servicio de Salud.
                                  

Esa seguridad y esa igualdad de condiciones de eficacia, eficiencia y calidad en la prestación de servicios sanitarios que el legislador exige explican que en el año 2016 el SES derivara hasta 28.700 pacientes a centros privados[2], y que esa cifra se elevara un 17,4 % en el primer semestre de 2017[3].


SEXTO.- LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS

El Decreto 37/2004, de 5 de abril, sobre autorización administrativa de centros, establecimientos y servicios sanitarios en la Comunidad Autónoma de Extremadura, tiene como objeto, por un lado, la regulación del procedimiento a seguir para la obtención de las autorizaciones administrativas sanitarias para la instalación, funcionamiento, modificación y, en su caso, cierre de los centros, establecimientos y servicios sanitarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Extremadura, de acuerdo con los requisitos y características técnico-sanitarias correspondientes para cada uno de ellos, sin perjuicio de lo que pueda establecer la normativa específica que, en cada caso, resulte aplicable; por otro, la creación del Registro de Centros, Establecimientos y Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo (RECESS).

¿Están sujetos a este régimen de autorizaciones administrativas los centros privados? No cabe la menor duda de ello tras la lectura del artículo 1.2 de este Decreto:

“Quedarán sujetos a lo dispuesto en el presente Decreto, y disposiciones que se dicten en su desarrollo, todos los centros, establecimientos y servicios sanitarios, PÚBLICOS Y PRIVADOS, de cualquier clase o naturaleza, ubicados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Extremadura.


¿A qué obliga concretamente este Decreto? La respuesta se encuentra en su artículo 4.1:

“Todos los centros, establecimientos y servicios sanitarios, objeto de este Decreto, están sujetos a:

a) Autorización administrativa previa a la instalación, modificación, y, en su caso, cierre de un centro, establecimiento o servicio sanitario.
b) Autorización administrativa de funcionamiento.
c) La inscripción en el Registro de Centros, Establecimientos y Servicios Sanitarios de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
(...)
f) La renovación de la autorización administrativa de funcionamiento en la forma que se determina en el presente Decreto.
g) El mantenimiento de las condiciones y requisitos técnicos específicos que establezcan las normas vigentes según los tipos de centros, establecimientos o servicios.
h) Facilitar a la Autoridad sanitaria el control, e inspección de sus actividades, organización y funcionamiento, incluidas la promoción y publicidad, en la forma en que normativamente se determine.
i) La organización y desarrollo del sistema de información necesario, con el fin de que quede la debida constancia de la actividad realizada y facilitar la información que les sea solicitada por la Administración sanitaria, sin perjuicio de la garantía del derecho a la intimidad de las personas.
j) Mantener, a requerimiento de la Autoridad sanitaria, en el marco de la Ley General de Sanidad, de la Ley de Salud de Extremadura la continuidad de su funcionamiento, en tanto en cuanto sea necesario para defender la salud pública, la seguridad de las personas o el normal funcionamiento de los servicios sanitarios que resulten indispensables para la comunidad.”

No menos importante es el artículo 21 de este Decreto, que regula las actuaciones de inspección en los siguientes términos:

“1. A las Direcciones de Salud de cada una de las Áreas de Salud de la Comunidad Autónoma de Extremadura les corresponde comprobar, previamente a la puesta en funcionamiento de un centro, establecimiento o servicio sanitario, o una vez autorizada la modificación del mismo, que se cumplen las condiciones y requisitos establecidos en el presente Decreto y disposiciones que lo desarrollen. Asimismo, les corresponde, visto el expediente y levantada acta oficial favorable, proponer a la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación Sanitarias la autorización administrativa para el funcionamiento del centro, establecimiento o servicio correspondiente.

2. Las Direcciones de Salud tendrán a su cargo las funciones de control periódico de los requisitos para el mantenimiento o renovación de las autorizaciones de los centros, establecimientos y servicios sanitarios incluidos en el ámbito de aplicación de este Decreto, incluidas su promoción y publicidad, y podrán proponer, en su caso, la suspensión provisional de los mismos, así como solicitar la colaboración del Servicio competente en materia de inspección de la Consejería de Sanidad y Consumo.”
                              
TODOS los centros, establecimientos y servicios sanitarios, públicos y privados, de cualquier clase o naturaleza, ubicados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Extremadura están sujetos al control periódico previsto en este Decreto 37/2004. Todos.

SÉPTIMO.- LA INSPECCIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS

Otra norma importante a los efectos que interesan en la presente litis es el Decreto 3/2004, de 27 de enero, de Reglamento de Ordenación de la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones de la Junta de Extremadura, en cuya Exposición de Motivos se leerá que:

“La Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura en su artículo 4.2 atribuye a la Junta de Extremadura la supervisión y control que garantice el funcionamiento armónico y eficaz del Sistema Sanitario Público de Extremadura y en su artículo 7.2.b le otorga la competencia de velar por los derechos reconocidos en dicha Ley en relación con los servicios sanitarios. El artículo 8.1 de la Ley destina a la Consejería responsable en materia de sanidad el vigilar, inspeccionar y evaluar las actividades del Sistema Sanitario Público de Salud de Extremadura y su adecuación al Plan de Salud y la inspección de todos los centros, establecimientos, servicios y prestaciones sanitarias y socio-sanitarias de Extremadura. Su Disposición Adicional Primera, indica que el personal del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social se adscribirá a la Consejería competente en materia sanitaria, para lo que se creará la unidad que reglamentariamente se determine.

          (...)

Para poder desarrollar de forma correcta y adecuada las competencias y objetivos antes mencionados, y dando cumplimiento a la Disposición Adicional Primera de la Ley de Salud de Extremadura, se hace preciso la ordenación de la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones de la Junta de Extremadura, como organismo encargado del control, inspección, evaluación y vigilancia que, bajo la dependencia de la Consejería de Sanidad y Consumo, garantice que la provisión de servicios sanitarios y prestaciones del Sistema Sanitario de Extremadura y los que ofrezcan en su caso los centros y servicios concertados, se realicen en las condiciones descritas en las normas y conciertos y, especialmente que se presten con criterios de igualdad, accesibilidad, universalidad, calidad y eficiencia.

Por tanto, la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones se constituye como el núcleo vertebrador en que se funde la tutela que corresponde ejercer a la Administración Sanitaria Extremeña sobre los Centros, Establecimientos, Servicios y Prestaciones Sanitarias y que sea, asimismo, el elemento básico de colaboración con los organismos de la Seguridad Social en lo relativo al cumplimiento de la normativa vigente. La trascendencia de la función inspectora ejercida por la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones se manifiesta al considerar que la más amplia y avanzada legislación en materia de sanidad no tendría plenos efectos si no es a través de la vigilancia de su cumplimiento.”

El artículo 1 de este Decreto 3/2004 define su objeto en los siguientes términos:

“El presente Decreto tiene por objeto la ordenación y regulación de las actividades de vigilancia, control, evaluación e inspección de la asistencia sanitaria que se presta en todos los centros, establecimientos y servicios sanitarios y sociosanitarios de la Comunidad Autónoma de Extremadura y de las prestaciones farmacéuticas, complementarias y de todas aquéllas que suponen un elemento adicional y necesario para la consecución de una asistencia sanitaria completa y adecuada. También tiene por objeto la regulación de la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones de la Junta de Extremadura”.

¿Están exentos de vigilancia, control, evaluación e inspección los Centros, establecimientos y servicios sanitarios y sociosanitarios de carácter privado?

Lo aclara el artículo 2 del meritado Decreto:

“En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, el presente Decreto será de aplicación a la asistencia sanitaria que se preste en:

a)    Centros, establecimientos y servicios sanitarios y sociosanitarios de carácter público y concertados.
b)   Centros, establecimientos y servicios sanitarios y sociosanitarios de carácter privado.”

Por si hubiera alguna duda, el artículo 3.1 dirá que: “Son funciones de la Consejería responsable en materia de Sanidad la vigilancia, control, evaluación e inspección de los centros, servicios, prestaciones y establecimientos sanitarios y sociosanitarios, tanto de titularidad pública como privada, de la Comunidad Autónoma de Extremadura”. El ordinal 3º de ese mismo precepto dispondrá que: “La Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones es el órgano integrado por médicos inspectores, farmacéuticos inspectores y enfermeros subinspectores que velará por que la provisión de servicios y prestaciones sanitarias del sistema sanitario público extremeño se presten con criterios de igualdad, accesibilidad, universalidad, calidad y eficiencia y, además, aquéllas que se oferten a través de centros, servicios y establecimientos concertados se realicen en las condiciones descritas en los respectivos conciertos”.

Por su parte, el artículo 4 de este Decreto 3/2004 establece que la Inspección de Servicios Sanitarios, en el curso de sus actuaciones, velará por:

a) El acceso del ciudadano, en condiciones de igualdad efectiva, al sistema sanitario.
b) El aseguramiento de la eficiencia en el uso de las prestaciones sanitarias.
c) La tutela de la información sanitaria.
d) La tutela de los derechos de los ciudadanos en el sistema sanitario.
e) La calidad científico-técnica de los centros, servicios y profesionales sanitarios, así como la utilización de la mejor evidencia científica.

Acceso libre y en cualquier momento.

Entre las prerrogativas de que goza el personal de la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones para el ejercicio de sus funciones, cabe destacar la facultad para acceder libremente y en cualquier momento a todo centro, servicio o establecimiento sujeto a la citada Ley (art. 5.4 Decreto 3/2004).


A la vista de lo anterior es claro que los centros sanitarios privados, al menos en Extremadura, están sometidos a un férreo control por parte de la Administración sanitaria. Control que, en buena lógica, se extiende a la asistencia sanitaria prestada, a su calidad y a su eficiencia.



OCTAVO.- LA EXPERIENCIA EN OTRAS CATEGORÍAS PROFESIONALES

La irrazonabilidad de la decisión de despreciar la experiencia profesional enfermera adquirida en el sector privado se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el Pacto sí contempla (en su punto tercero) la valoración de los servicios prestados en otras categorías sanitarias, con independencia de la formación que requieran. Dicho con el máximo respeto, no es razonable que, para trabajar como enfermera en el SES, se valore la experiencia como auxiliar de enfermería en el SES y no la adquirida propiamente como enfermera en una clínica en la que se atiende a pacientes derivados por aquel. 

Ante una previsión semejante (valorar la experiencia en otra categoría y no el ejercicio de la misma profesión fuera del SES), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en su contundente Sentencia núm. 221, dictada el 29 de diciembre de 2016 (Rollo de apelación 202/16), apreció que la misma podría vulnerar el artículo 23.2 CE, por lo que condenó al SES a razonar su justificación en el curso de un procedimiento de revisión (explicación a día de hoy inexistente).

Repárese también en el Fundamento de Derecho Cuarto de la citada Sentencia, en el que, en relación con el hecho de que fuera un Pacto el que previera la valoración del trabajo en otra categoría, la Sala dirá que:

“Por lo que respecta al argumentario sobre la existencia de un previo Pacto Sindical, no siendo la resolución cuestionada más que un reflejo de él, y sobre la modificación sobrevenida del mismo, la Sala suscribe en su integridad los argumentos de impugnación expuestos por la recurrente, ahora apelada, con cita en la STC nº 67/1989, de 18 de abril, y la constatación de que con la modificación llevada a cabo sigue existiendo la vulneración del derecho fundamental que sustenta el planteamiento de revisión”.

NOVENO.- LA SENTENCIA NÚM. 54/2015, DE 24 DE MARZO, DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA (REC. 37/2015)

Efectivamente. El SES reabre una controversia que ya había quedado zanjada con el dictado por nuestra Sala de la Sentencia núm. 54/2015. Sentencia en la que se estimó vulnerado el derecho fundamental consagrado en artículo 23.2 del Magno Texto por el hecho de no valorar el trabajo en el sector privado, introduciendo una matiz que no se puede pasar por alto. A juicio de la Sala, “...no se puede entender sin llegar a pensar que existe una discriminación no justificada, que un farmacéutico de oficina de farmacia privada no pueda ser valorado, mientras que uno de Hospital privado, sí”, a lo que añade un matiz capital:


“Como la propia Recurrente reconoce, no se trata tanto de establecer cuantías de baremación sino de la exclusión y la ausencia de cualquier mérito a los de oficina privada”.



Para nuestra Sala, el trato discriminatorio viene dado por el hecho de no atribuir mérito alguno al trabajo en el sector privado, no por la cuantía de su baremación. El matiz es trascendental. Y lo es porque la letrada del SES dedica todos sus esfuerzos a negar que se pueda “equiparar” la experiencia adquirida en el sector público y la del privado, ignorando que el SES incurre en trato discriminatorio no tanto porque se oponga a la equiparación sino POR SU NEGATIVA A ATRIBUIR LA MÁS MÍNIMA VALORACIÓN A LA EXPERIENCIA EN EL SECTOR PRIVADO.

Al contrario que en Pactos y convocatorias precedentes, el SES desprecia la experiencia en el sector privado. Por tanto, la controversia no se suscita porque se le otorgue menos puntuación, sino porque se le niega el menor reconocimiento.

He de hacer notar que fue, precisamente, este pronunciamiento de la Sala el acogido por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz para reconocer a enfermeros la procedencia de la valoración de la experiencia que habían adquirido en el sector privado en los procedimientos judiciales referidos en el hecho tercero.

No obstante, si nuestra pretensión hubiera sido la de equiparar experiencias, la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo exige un análisis caso por caso a efectos de determinar si las actividades en liza son equiparables. Comparativa que el SES ha decidido ahorrarse en aras de la consabida simplificación, clarificación y homogeneización de los procesos selectivos, aun estando en juego el principio de no discriminación.

DÉCIMO.- VALORACIÓN DE OTROS MÉRITOS DEL SECTOR PRIVADO

Por otra parte, llama la atención cómo el SES desprecia el sector privado en orden a la experiencia profesional pero sí que lo valora para otros méritos, como por ejemplo en el apartado “OTRAS ACTIVIDADES” (docencia, publicaciones científicas en revistas, ponencias, etc). Por ejemplo, por cada capítulo de libro como autor, otorgará 0,25 puntos; por cada artículo publicado en revista científica de reconocido prestigio: 0,10 puntos (difusión nacional); 0,20 puntos (difusión internacional); por cada comunicación científica o póster, presentado en Congresos o Conferencias Científicas sobre temas relacionados con la categoría a la que se opta, certificada por la entidad organizadora: 0,10 puntos.

UNDÉCIMO.- DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Según el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia Sala Segunda núm. 48/1998, de 2 de marzo, recurso de amparo núm. 2712/1995, FJ 8): A los efectos de enjuiciar el fundamento racional y objetivo de una diferenciación basada en criterios de mérito y capacidad, resulta claro que no es lo mismo que los requisitos se hayan determinado en términos positivos (una concreta titulación, experiencia mínima, conocimientos o capacidades, por ejemplo), que por vía negativa (v.gr.: prohibición de acceso a determinados colectivos, con independencia y al margen de que eventualmente concurran o no, tales elementos). Cabe afirmar, en línea de principio, que la configuración de las condiciones de acceso por vía negativa requiere una mayor y más severa justificación objetiva y racional para superar el juicio que el art. 23. 2 CE impone”.

¿Que se excluya la valoración de la experiencia enfermera adquirida en el sector privado con el fin de evitar la litigiosidad y facilitar el trabajo de los tribunales de selección es una justificación objetiva y racional que supera el juicio que el art. 23.2 CE impone? Es claro que no.

Por todo lo expuesto,

SOLICITO AL JUZGADO que teniendo por presentado el presente escrito se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesta DEMANDA contra el Pacto para la mejora de los procesos de selección y provisión de plazas para el personal estatutario sanitario y de gestión y servicios del SES, suscrito el 10 de julio de 2017 entre el SES y las Organizaciones Sindicales SATSE-FSES, CC.OO., UGT, SIMEX, USAE, y, en su virtud, dicte Sentencia por la que condene al SES a valorar la experiencia enfermera adquirida en el sector privado.

Por ser Justicia que pido en Mérida, a 3 de noviembre de 2017.

OTROSÍ DIGO que, dentro del plazo señalado en el artículo 46 de esta Ley, y de conformidad con lo que establece su artículo 36.1º interesa que se amplíe el presente recurso a la Resolución de 18 de septiembre de 2017, de la Dirección Gerencia, por la que se convoca proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a, en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud (se adjunta la Resolución citada como documento número 2).

Por ser Justicia que pido en lugar y fecha ut supra.


Raúl Tardío López
Abogado ICABA núm. 3148





[1] Publicado en Revista de Administración Pública, núm. 98.
[2]Información publicada en el PERIÓDICO DE EXTREMADURA de 23 de abril de 2017: http://www.elperiodicoextremadura.com/noticias/temadeldia/ses-deriva-28-700-pacientes-sanidad-privada-
2016_1012292.html.
[3]Información publicada en el diario HOY de 18 de septiembre de 2017: http://www.hoy.es/extremadura/pacientes-derivados-privada-20170918000918-ntvo.html.