martes, 30 de mayo de 2017

DE TRIBUNALES DE JUSTICIA Y PAGOS FUERA DE NÓMINA






Me van a perdonar, pero, por la trascendencia y repercusión que, a mi juicio, tiene, no me puedo resistir a denunciar el extravagante (por ser suave) criterio que todo un magistrado de un tribunal superior de justicia de nuestra tierra defiende para poder considerar acreditado que una empresa (o Administración Pública, que tanto da) ha pagado cantidades en “B” (fuera de nómina) a un trabajador. Criterio que, como verán, de seguirse, haría prácticamente imposible probar la realidad de tamaño fraude.



Según el magistrado en cuestión, aunque resultara demostrado que la empresa realizó (durante más de siete años) ingresos con periodicidad prácticamente mensual al trabajador al margen de la nómina, pesaría sobre este último la carga de demostrar qué persona de la mercantil hizo esos ingresos y la causa de los mismos. Y, ojo, realiza el magistrado semejante consideración después de poner de manifiesto que en la contabilidad de la empresa para nada se recogía el salario que pudiera pagarse al trabajador fuera de nómina. ¡¡Vaya por Dios!! ¡¡Qué descuido de la empresa no reflejar en su contabilidad los pagos que quiere ocultar!!





Lo que viene a exigir el magistrado al trabajador es una auténtica prueba diabólica o inquisitorial (el término, acuñado por jurisconsultos romanos, lo dice todo), y ello a pesar de que el Tribunal Constitucional tiene dicho que los tribunales de justicia no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible (o diabólica), so pena de causarle en indefensión contraria al derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución Española, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa. Y dice más el Tribunal Constitucional: cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.



Verán. Que una empresa no refleje en su contabilidad los pagos que efectúa fuera de nómina a un trabajador entra dentro de la normalidad de todo fraude. Se trata de ocultarlo, no de proclamarlo a los cuatro vientos. Es de primero de defraudador. Muy triste pero cierto.



Ahora bien, si un trabajador demuestra o aporta serios indicios de que la empresa para la que ha trabajado le ha estado pagando, durante años, cantidades fuera de nómina, no es de recibo que, además, un tribunal le exija que acredite qué persona de la empresa le ha pagado y en concepto de qué. Si esos datos son relevantes para un magistrado (¿?), es tan sencillo como requerir a la empresa para que los aclare, que para eso es la que hace los pagos (elemental principio de facilidad probatoria). De primero de Justicia, vamos.




Ya quedan pocos inocentes, pero es que hay culpabilidades que claman al cielo y, lamentablemente, con pronunciamientos así, los mayores pecadores respirarán aliviados…hasta, quién sabe, rindan visita a San Pedro.

lunes, 29 de mayo de 2017

ACUMULACIÓN DE REDUCCIÓN DE JORNADA





El SES, como norma general (salvo supuestos excepcionales), ha decidido, motu proprio (para qué negociar, ¿verdad?), que no cabe la acumulación de la reducción de jornada para constituir jornadas completas, por mucho que, cargado de razones y necesidades, uno pretenda conciliar el cuidado de un menor o de un familiar con su trabajo.  Se trata de un auténtico volantazo con el que el SES no sólo cambia por completo de criterio y dificulta (vaya si lo hace) la conciliación de la vida familiar y laboral de su personal sino que se pega un tiro en el pie.


¿Dónde se prevé semejante cambio de criterio? En una Circular (aunque circular, lo que se dice circular, circula poco) de su Secretaría General, de 24 de abril de 2013, con la que uno se encuentra si le da por leerse la letra pequeña del formulario que nuestro Servicio de Salud invita a cumplimentar para solicitar una reducción de jornada. ¡Qué listos! Oye, si cuela, cuela.   
  

¿Pero es legal o constitucional esa medida?  Les invitamos a divagar un poco. Verán…






El derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo (nos centramos hoy en este caso) está orientado al aseguramiento del ejercicio adecuado de la patria potestad y a preservar el interés del menor. Este derecho tiene, por ende, una indiscutible DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL (quédense con esta expresión) que deriva de los principios rectores de la política social y económica contenidos en el artículo 39, puntos 1 y 2, de la Constitución Española (Sentencia 3/2007, de 15 de enero, del Tribunal Constitucional)


Y es que los Poderes Públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia así como la protección integral de los hijos.



En estos mismos términos se pronuncia la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo artículo 14.8 configura como criterio general de actuación de los Poderes Públicos el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia, y cuyo artículo 51, letra b), establece que corresponde a las Administraciones Públicas facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.


Igualmente interesante resultan las consideraciones realizadas por nuestros Tribunales de Justicia, para los que conciliar la vida familiar con la laboral entraña un objetivo que emana del principio de protección social, económica y jurídica de la familia consagrado en el art. 39.1 de la CE y que nuestro ordenamiento jurídico ha incorporado de manera explícita a la regulación positiva de las relaciones de trabajo. La obligación de procurar al trabajador la consecución de ese objetivo no se detiene, empero, en el mero cumplimiento de las disposiciones que resultan aplicables (OJO A ESTA FRASE Y A LA QUE VIENE). Las empresas tienen el deber de facilitar a sus empleados fórmulas que, más allá de los concretos derechos que previene esa normativa les permitan armonizar necesidades familiares y trabajo con el menor sacrificio posible para ellos cuando los legítimos intereses empresariales no sufren con la medida ningún perjuicio o menoscabo tangible. Es una manifestación del deber de ejercitar los derechos con arreglo a la buena fe que enuncia el art. 7.1 del Código Civil. Se trata de un parámetro de conducta que opera como límite intrínseco del ejercicio de los derechos subjetivos y poderes jurídicos y cuya plena vigencia en el marco contractual laboral resulta incuestionable.



Bien, bien… “Dimensión constitucional”, “facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, “establecer medidas que aseguren la conciliación…”, “armonizar necesidades familiares y trabajo…”, “…deber de facilitar a sus empleados fórmulas que, más allá de los concretos derechos que previene esa normativa…”, “los Poderes Públicos deben asegurar…”…



Excelsas palabras transformadas en simple poesía por el SES (y para otras tantas Administraciones). Y es que sólo así se explica que, sin contar con nadie, su Secretaría General haya decidido dictar una Circular que le sirve para denegar, de plano (sin más motivación que su cita), toda petición de reducción de jornada que se pretenda acumular. De “dimensión constitucional” del derecho a la reducción de jornada nada de nada. Porque a lo que obliga esa especial trascendencia -ínsita en el derecho a la reducción de jornada- es a llevar a cabo una valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Valoración que, obvio es, el SES ha decidido ahorrarse.


Los Tribunales de Justicia han declarado nulas cláusulas convencionales –fijadas en convenios colectivos- en virtud de las cuales la denegación del derecho del trabajador a concretar la reducción de jornada se hacía de forma general, sin exigir una ponderación de los intereses en juego.


Fundamental también es la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 3/2007, de quince de enero (recurso de amparo 6715/2003, Ponente Dª María Emilia Casas Baamonde). Porque la dimensión constitucional del derecho a la reducción de jornada no se agota en el artículo 39 del Magno Texto sino, también, abarca la proscripción de discriminación de su artículo 14. Así, podemos leer en el Fundamento Jurídico 5 de esta Sentencia que:

No resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo”.

“Es claro que estas consideraciones, efectuadas respecto de una solicitud de excedencia para el cuidado de hijos, son íntegramente trasladables al supuesto ahora analizado, referido a una reducción de jornada con idéntica finalidad. Siendo ello así, y reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la Ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE (RCL 1978, 2836), si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 95), F. 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (SSTC 82/1990, de 4 de mayo [RTC 1990, 82], F. 2, 126/1994, de 25 de abril, F. 5)”.





Desde ya invitamos a la Secretaría General del SES a mantener encuentros en la dimensión constitucional de los derechos. Qué atrevidos…



ACUERDO PARA LA MEJORA DEL EMPLEO PÚBLICO, DE 29 MARZO 2017














martes, 23 de mayo de 2017

MODELO DE SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO RETROACTIVO DEL COMPLEMENTO CARRERA PROFESIONAL




A LA SECRETARÍA GENERAL DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD


Asunto:          solicitud carrera profesional personal estatutario temporal


D.ª______________________________________, mayor de edad, provista con DNI núm. ____________________, y con domicilio a efectos de notificaciones en ____________________________________________, comparece y, como mejor proceda, DICE


Que, mediante el presente escrito, viene a solicitar de ese Organismo Autónomo el reconocimiento del derecho al devengo, y consecuente abono, con carácter retroactivo, del complemento de carrera profesional en tanto en cuanto ha prestado servicios para ese Servicio de Salud, sin solución de continuidad, desde el CONCRETAR PERÍODO.


Que la pretensión que se deduce ha tenido favorable acogida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia de treinta de junio de dos mil catorce, recurso de casación núm. 1846/2013); pronunciamiento avalado por el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia de cinco de noviembre de dos mil quince (recurso de amparo núm. 1709-2013), donde, al abrigo de la normativa comunitaria (Directiva 1999/70/CE) y de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta, se censura el trato discriminatorio (art. 14 CE) dispensado al personal estatutario temporal en materia retributiva, refiriéndose el Tribunal Supremo expresa y precisamente al complemento de carrera profesional del personal estatutario temporal.


Que, no obstante, para mayor claridad, quien suscribe reproduce a continuación el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada:


En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero (casación 1707 y 3744/2009) y 21 de marzo (casación 3298/2009), siempre de 2012, en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008). Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.

Ahora bien, esas sentencias se dictaron en procesos en los que se examinaban normas reglamentarias y acuerdos autonómicos anteriores y, desde luego, no consideraron el supuesto de los interinos o temporales de larga duración en el que se centra la sentencia aquí combatida. Esta circunstancia ya es suficiente para descartar que se haya contrariado o infringido la jurisprudencia recogida en ellas.

Pero es que, además, en la sentencia de 29 de abril de 2013 (recursos 226 y acumulado 287/2012), siguiendo la de 8 de diciembre de 2012 (cuestión de ilegalidad 1/2012), consideramos contraria a la Directiva 99/70/CE la exclusión del componente de antigüedad de las retribuciones de los magistrados suplentes y jueces sustitutos. Y reiteramos que no estaba justificaba esa diferencia de trato ya que no descansaba en la naturaleza de las tareas realizadas y la temporalidad de la relación de servicio no es por sí sola una razón objetiva de las que la Directiva y el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que incorpora entienden suficiente para hacer aceptable el distinto régimen establecido. Consideraciones éstas que, pese a la diversa actividad profesional del personal estatutario y de los jueces sustitutos y magistrados suplentes, se pueden traer aquí porque en ambos casos estamos ante el ejercicio por personal de nombramiento temporal a lo largo de períodos prolongados, de funciones idénticas a las que desempeña el de carrera o fijo.

En fin, la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE, en que “toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida”.



Sentado lo anterior,
          

SOLICITA A LA SECRETARÍA GENERAL DEL SES que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y, en mérito a lo expuesto en el cuerpo del mismo, dicte Resolución por la que reconozca el derecho de la dicente a la percepción del complemento de carrera profesional, procediendo a su pago con carácter retroactivo.



En Badajoz, a _____ de ______ de dos mil diecisiete.


SUBSANACIÓN DE ERRORES Y BOLSAS DE TRABAJO DEL SES







En el día de ayer, 22 de mayo, nos desayunamos con una Resolución de la Secretaría General del SES, de fecha 18 de los corrientes, por la que se corrigen errores de la Resolución de 2 de mayo de 2017 (que hizo públicos los Listados Provisionales de aspirantes admitidos y excluidos referentes al corte de actualización de valoración de méritos del 30 de septiembre de 2016, en la Bolsa de Trabajo en la categoría de Enfermero/a y para Unidades de Especiales Características de esta categoría).


La Secretaría General del SES califica de “materiales” los errores advertidos, si bien su subsanación ha provocado la exclusión de muchos aspirantes que habían sido admitidos en un principio (enlace a la Resolución de 22 de mayo).


Me van a permitir que aproveche la ocasión para recordar que, efectivamente, las Administraciones Públicas pueden rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos (artículo 109.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).


Pero, ¿cuándo estamos en presencia de un error material que pueda ser rectificado en cualquier momento?


Lo aclara la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 4 de febrero de 2015 (enlace a Sentencia), cuyo Fundamento de Derecho Sexto enumera los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de un error material:


"(...) el error material o de hecho se caracteriza por ser "ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación" (...), de manera que la aplicación del mecanismo previsto en el citado art. 105.2 de la Ley 30/1992[1] requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

a) que se trate de "simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos";
b) que el error "se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte";
c) que "el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables";
d) que "no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos";
e) que "no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica)";
f) que "no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión", que requiere un procedimiento específico previsto en los arts. 102 y ss. de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ;
g) finalmente, se viene exigiendo "que se aplique con un hondo criterio restrictivo (...)".»».
   

Si el error que pretende rectificar la Administración no cumple los requisitos expuestos, viene obligada a observar los procedimientos legalmente establecidos (bien la revisión de oficio de actos nulos del artículo 106 Ley 39/2015, bien la declaración de lesividad del art. 107 del mismo texto legal), que son mucho más garantistas y, desde luego, no se resuelven tan rápido.


Sirva como ejemplo, mutatis mutandis -que se dice en la jerga jurídica-, una Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 en la que dejó sentado que:


“… la Administración no puede volver sobre sus pasos y modificar sin que medie reclamación de interesados la puntuación asignada provisionalmente en las fases de concurso de los procesos selectivos”.


Me pregunto si, con ocasión de la constitución de las distintas Bolsas de Trabajo, el SES respeta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de subsanación de errores. Echemos a tal fin un vistazo a la convocatoria que nos ocupa (enlace a convocatoria), en concreto, a su base 3.4 (página 29795 del DOE), donde encontramos la siguiente previsión:


“En el caso de que la Administración constate, en cualquier momento, la superior valoración de algunos méritos o cualquier otro error, actuará conforme a lo establecido en la LRPAC”.



Digamos que parece que la intención es buena, pero la terminología que se utiliza -“error”-  no invita, la verdad, al optimismo puesto que la ley de procedimiento administrativo se sirve de ese término para referirse únicamente a la rectificación de errores. Y, como hemos visto, reconocer a un aspirante más puntuación por méritos no es un error que se pueda rectificar de un día para otro sino que es necesario observar los procedimientos legalmente establecidos (revisión de actos nulos o declaración de lesividad).





[1] Actual art. 106.2 Ley 39/2015.

lunes, 22 de mayo de 2017

CARRERA PROFESIONAL Y PERSONAL TEMPORAL


En una entrada de marzo de 2016 ya hicimos referencia al derecho del personal temporal a la carrera profesional (enlace a entrada anterior) y a la contumaz negativa de la Administración a reconocerla.

Ya puede -quien lo desee- acceder (a través de los enlaces que publicamos) a Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz y Mérida, que refrendan ese derecho en favor del personal temporal, si bien con el condicionante de que sea "de larga duración" (cinco años).  


En el ámbito del SES

- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Badajoz, de 9 de marzo de 2017.


- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida, de 6 de marzo de 2017.



En el ámbito de la Junta de Extremadura


- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida, de 7 de marzo de 2017.


- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida, de 1 de marzo de 2017




* Agotando todos los recursos habidos y por haber, el SES ha recurrido al Tribunal Supremo. Dirán: “no pasa nada. Si perdemos, las costas las pagamos todos”.

miércoles, 17 de mayo de 2017

EL REGCESS Y LA EXPERIENCIA EN EL SECTOR PRIVADO






Hacer valer un mérito en el SES para una Bolsa de Trabajo o para un proceso de acceso a plazas se convierte, en muchas ocasiones, en una carrera de obstáculos, que, a veces, por mucha diligencia y empeño que uno ponga en tan afanosa empresa, no pueden ser salvados. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando se exige a los aspirantes la presentación de documentos que escapan a su esfera de responsabilidades y competencias.  “¡¡Cómo voy a presentar ese documento si donde yo trabajé no existe!!”; o “¡¡Me están pidiendo que aporte un documento que se refiere a una obligación de la empresa para con la Administración!!


En esta ocasión me voy a referir a un condicionante (colado de rondón, como el que no quiere la cosa, el pasado año 2016 en el Pacto que regula el funcionamiento de las Bolsas de Trabajo del SES[1]) para que la experiencia en el sector privado cuente. Condicionante cuando menos extravagante que está dando lugar a infinidad de quejas y reclamaciones por las desproporcionadas consecuencias que su incumplimiento depara, respecto al cual poco o más bien nada puede hacer el aspirante:


La inscripción en el Registro General de centros, establecimientos y servicios sanitarios del Estado (REGCESS).


Así, si, por las razones que fuere, el centro sanitario para el que se ha trabajado no figura en ese Registro, la experiencia profesional no vale nada. Y tan anchos y panchos que se habrán quedado los firmantes de aquella modificación del Pacto…





¿Es razonable y proporcionado que la experiencia profesional debidamente acreditada no compute porque el Centro donde se adquirió no figura en el REGCESS?


En mi humilde, pero rotunda opinión, NO. Y así lo entiendo porque, según la interminable normativa que lo regula, el REGCESS, por muy útil que pudiera resultar, no deja de ser un registro de carácter meramente INFORMATIVO.


Que un centro sanitario está registrado en el REGCESS significa que dispone de las preceptivas autorizaciones administrativas para funcionar, pero que lo esté no quiere decir, al menos necesariamente, que no disponga de ellas. Y en orden a la idoneidad de los profesionales que trabajan en ese centro o a la calidad de los servicios prestados no añade valor alguno.


A la vista de lo anterior, ¿qué podría alegarse para reclamar la valoración de la experiencia profesional adquirida en un centro no inscrito en el REGCESS?


1. Que tal inscripción es un trámite administrativo ajeno por completo al profesional sanitario.

2. Que, según el artículo 5.4 del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios y el artículo 2.1 de la Orden SCO/3866/2007, de 18 de diciembre, por la que se establece el contenido y la estructura del Registro General de centros, servicios y establecimientos sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, el REGCESS es un registro de carácter meramente informativo.

3. Que, en cualquier caso, el hecho de que un centro no esté registrado en el REGCESS en modo alguno niega la realidad de la experiencia profesional adquirida como Enfermera, que es el mérito a valorar. Negar esa valoración conculcaría el derecho fundamental a la igualdad (arts. 14 y 23.2 CE).


¿Pondrán más palos en las ruedas? …






[1] Con ocasión de la modificación de la cláusula 6.4.1 operada el 13 de abril.