lunes, 27 de febrero de 2017

ALUMNOS, RESIDENTES E INTIMIDAD DE PACIENTES



PAUTAS BÁSICAS DESTINADAS A ASEGURAR Y PROTEGER EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL PACIENTE POR LOS ALUMNOS Y RESIDENTES EN CIENCIAS DE LA SALUD

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en una Sentencia de 9 de octubre de 2014 (caso Konovalova, para más información), condenó a Rusia al pago de 3000 euros en concepto de daño moral por la injerencia sufrida por una paciente (demandante) en su vida privada en el sentido del artículo 8 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos debido a la presencia, sin su consentimiento, de estudiantes de medicina en el momento de dar a luz.

Traemos a colación esa capital Sentencia del TEDH porque, en fechas recientes (BOE de 6 de febrero de 2017 enlace a BOE), ha visto la luz el Acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud por el que se aprueba protocolo mediante el que se determinan las pautas básicas destinadas a asegurar y proteger el derecho (fundamental) a la intimidad del paciente por los alumnos y residentes en ciencias de la salud.

Del citado Protocolo, cuya completa lectura resulta obligada para los profesionales sanitarios, dejamos destacados los siguientes aspectos:


Ámbito de aplicación del Protocolo

Las pautas de actuación del protocolo se aplicarán a los centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud (SNS), a los centros/ y entidades privadas de carácter sanitario que, mediante concierto o bajo cualquier fórmula de gestión indirecta colaboren con el SNS en la asistencia, la docencia o la investigación, así como a otras entidades sanitarias privadas acreditadas para la formación en Ciencias de la Salud (punto 2).


Derecho del paciente a un trato digno y actuación supervisada del personal
en formación


Personas de referencia

Los residentes y alumnos en formación que realicen rotaciones o prácticas en centros sanitarios, contarán respectivamente con un tutor de formación especializada o, con un tutor clínico, un profesor con plaza vinculada, o un profesor asociado de ciencias de la salud, pertenecientes a la plantilla del centro sanitario donde se desarrollan las prácticas clínicas. Los citados responsables docentes serán las personas de referencia a las que podrán dirigirse otros profesionales del centro o personas ajenas al mismo, en relación con las actividades que realicen residente y alumnos en formación (punto 4.3).

El personal en formación de cualquier año actuará con sujeción a las indicaciones de sus responsables de docencia/tutores y en ausencia de estos se someterán, en todo caso, a las indicaciones de los especialistas de la unidad asistencial, sin perjuicio de que concluida la prestación asistencial, informen, pregunten incluso cuestionen, dentro de las reglas de la sana crítica, las decisiones y demás aspectos de la práctica asistencial (punto 4.3).

Pacientes estandarizados/simulados/maniquíes

El centro sanitario favorecerá, en la medida de lo posible, que se utilicen pacientes estandarizados/simulados/maniquíes u otras técnicas de simulación de situaciones clínicas, a fin de que el personal en formación pueda adquirir competencias clínicas y habilidades técnicas y de trabajo en equipo, con carácter previo al contacto real y necesario con el paciente (punto 4.5).


Pautas de actuación en relación con la presencia de ALUMNOS de titulaciones relacionadas con las ciencias de la salud en los procesos  asistenciales: derecho del paciente a saber y a negarse (punto 5).


Tendrán consideración de alumnos:

a) Estudiantes universitarios de titulaciones que habiliten para el ejercicio de profesiones sanitarias tituladas y reguladas en Ciencias de la Salud: Medicina, Farmacia, Odontología, Enfermería, Fisioterapia, Terapia Ocupacional, Podología, Óptica-optometría, Logopedia, Dietistas Nutricionistas, Psicología General Sanitaria.
b) Estudiantes universitarios de Máster, Doctorado, títulos propios vinculados a profesiones sanitarias.
c) Estudiantes de formación profesional de la familia sanitaria tanto de técnicos de grado medio como de técnicos de grado superior.
d) Estudiantes de otras titulaciones universitarias o de formación profesional con periodos de prácticas en centros sanitarios.

Derecho a saber: identificación

Los pacientes tienen derecho a saber que hay alumnos en formación presentes en su proceso asistencial. La dirección del Centro Sanitario (y no la universidad, escuela o centro formativo de origen) les facilitara una tarjeta identificativa que se colocará en lugar visible del uniforme conteniendo los datos personales, fotografía y referencia expresa al grupo al que pertenece el alumno entre los citados en el punto 5.1, a fin de facilitar su reconocimiento por los usuarios y profesionales del centro. Concluido el periodo de prácticas en el centro, será obligatorio devolver la tarjeta identificativa a los servicios de personal del centro.

Información previa

Con carácter previo al inicio del acto asistencial el profesional responsable del mismo (especialista de la unidad, tutor o residente autorizado por su tutor) informará al paciente o su representante sobre la presencia de estudiantes, solicitando su consentimiento verbal para que presencien las actuaciones clínicas. De conformidad con lo establecido en el artículo 7.3 de la LOPD en relación con el artículo 8.1 de la LBAP, en el caso de que el paciente se niegue el personal en formación no estará presente en el proceso de atención asistencial. Si el paciente consiente que los alumnos estén presentes durante el acto clínico, se reiterará su consentimiento en el caso de que se considerara adecuada la realización de algún tipo de exploración física, procedimiento clínico o intervención con fines formativos. No obstante lo anterior también será posible solicitar el consentimiento global del paciente por un periodo limitado de tiempo que se graduara en función del tiempo previsto de estancia en el centro sanitario. Dicho periodo no podrá ser superior a 15 días. Se podrá limitar la presencia de alumnos y en particular cuando el profesional sanitario correspondiente entienda inadecuada la presencia del alumno por la situación clínica, emocional o social del paciente.

Consentimiento por representación

Para consentir la presencia de alumnos y la realización de exploraciones, intervenciones o procedimientos clínicos por parte de estos, podrá otorgarse el consentimiento por representación, a través de las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho o por representantes legales, en los siguientes supuestos previstos en el artículo 9.3 de la LBAP:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación.
b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.

Supervisión

Los alumnos estarán supervisados en todo momento, no pudiendo acceder al paciente ni a la información clínica sobre el mismo, sin la supervisión directa del personal del centro asistencial que sea responsable de su formación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 de la LGS en relación con lo previsto en el Real Decreto 1558/1986, de 28 de junio, por el que se establecen las bases generales de los conciertos entre las universidades y las instituciones sanitarias, así como por lo previsto en los conciertos y otra normativa autonómica que en cada caso resulte de aplicación.

Número máximo de alumnos por paciente

Salvo supuestos especiales consentidos por el paciente, durante los actos clínicos que se realicen en presencia del mismo, no deberán estar presentes más de tres alumnos por paciente sin perjuicio de la participación de otros, mediante la utilización consentida de pantallas en otra sala. Asimismo la secuencia de repetición con grupos diferentes se planificará en tiempos razonables de tal forma que no resulte molesta o intimidatoria para el paciente. El número máximo de personas en formación de presencia física ante el paciente no podrá exceder de cinco, computando el de residentes que se citan en el apartado 6.5.


Pautas de actuación en relación con la presencia de RESIDENTES en formación en ciencias de la salud en los procesos asistenciales (punto 6).


Derecho a saber: identificación

Los pacientes tienen derecho a saber qué residentes en formación intervienen en su proceso asistencial por lo que la dirección del centro sanitario les facilitará una tarjeta identificativa que incluya su nombre, apellidos, fotografía y referencia expresa a que se encuentra en alguno de los siguientes supuestos:

a) Residente de cualquiera de las especialidades en ciencias de la salud que figuran relacionadas en el Anexo I del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, indicando titulación de origen (médico, farmacéutico, enfermero psicólogo, biólogo, químico….) especialidad y año de residencia que se está cursando.
b) Residentes en rotación procedentes de otros centros sanitarios (artículo 21 Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero).
c) Profesionales sanitarios extranjeros en estancia formativa autorizada (artículo 30 Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero).
d) Profesionales sanitarios en periodo de ejercicio profesional en prácticas determinados en los procedimientos de reconocimiento de títulos comunitarios, al amparo de lo previsto en el artículo 10 del Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, sobre cualificaciones profesionales.
e) Profesionales sanitarios en periodo de ejercicio profesional en prácticas o en periodo complementario de formación determinado al amparo de lo previsto en el artículo 8 del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regula las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en ciencias de la salud obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea.

Los residentes en formación estarán obligados a presentar de forma visible la tarjeta identificativa proporcionada por la dirección del centro, a fin de facilitar su reconocimiento por los usuarios y demás profesionales del centro. Concluido el periodo formativo en el centro, será obligatorio devolver la tarjeta identificativa a los servicios de personal del centro.

Supervisión según año de residencia

La supervisión de residentes de primer año será de presencia física, por lo que los centros sanitarios deberán garantizar la existencia de condiciones organizativas que garanticen la supervisión/visado de las actuaciones del R1 por los especialistas de la unidad asistencial (artículo 15 Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero).

A partir del segundo año de formación, los residentes tendrán acceso directo al paciente de forma progresiva y según las indicaciones de su tutor de las que se informará a los especialistas de la unidad asistencial. A este respecto en los protocolos de supervisión de los servicios y/o unidades asistenciales acreditados para la formación, se incluirán pautas de actuación respecto al personal en formación sin perjuicio de que cuando se dude sobre la competencia del residente para lleva a cabo una actuación concreta, prime el «principio de precaución». Las posibilidades de acceso de los residentes podrán limitarse cuando el médico responsable de la asistencia de enfermos terminales considere preferible entablar una relación privada con el paciente.

Número máximo de residentes por paciente

Salvo supuestos especiales consentidos por el paciente y para preservar la intimidad de éste, durante los actos clínicos que se realicen en presencia del mismo, no deberán estar presentes más de tres residentes/paciente, sin perjuicio de la participación de otros, mediante la utilización consentida de pantallas en otra sala. Asimismo la secuencia de repetición con grupos diferentes se planificará en tiempos razonables de tal forma que no resulte molesta o intimidatoria para el paciente. El número máximo de personas en formación de presencia física ante el paciente no podrá exceder de cinco, computando los alumnos que se citan en el apartado 5.5.

Urgencia vital

Cuando por motivos de urgencia vital se precise la intervención de un residente sin que en ese momento pueda ser supervisado (de forma presencial o no, dependiendo del año de residencia y circunstancias de cada caso), estará obligado a dejar constancia de su intervención en la historia clínica, dando cuenta de su actuación tanto a sus tutores como a los especialistas de la unidad asistencial en la que se ha producido la urgencia.


Garantía de acceso a los datos clínicos


De residentes

Los residentes en formación de cualquier año, por ser personal asistencial y trabajadores del Centro, tienen derecho a acceder a la historia clínica de los pacientes implicados en las actuaciones asistenciales que realicen en cada momento. No consultar ni cumplimentar los actos asistenciales en la historia clínica puede tener repercusiones en la seguridad de los pacientes y legales por mala praxis clínico-asistencial (punto 7.1.1).

De alumnos

Con la finalidad de garantizar el respeto a la intimidad y confidencialidad de los datos de salud, los alumnos solo podrán acceder a la historia clínica en los términos previstos por el artículo 16.3 de la LBAP que requiere la previa disociación de los datos clínicos de los personales, para garantizar su anonimato (punto 7.1.3).

En el ámbito de la docencia los alumnos podrán acceder a la historia clínica con datos personales disociados o historias clínicas simuladas por el responsable de docencia a fin de garantizar que el aprendizaje derivado de las mismas se realiza respetando la intimidad y confidencialidad de los datos de salud (punto 7.2.1).

La disociación de datos obliga a separar los datos de utilidad científica (clínico-asistenciales en nuestro caso) de aquellos otros que permitan identificar a su titular (número de historia clínica, de la Seguridad Social, DNI, etc.). La disociación de datos habrá de realizarla un profesional sanitario sujeto al secreto profesional u otra persona sujeta a una obligación equivalente de secreto (punto 7.2.1).

Datos accesibles

Sólo se podrán utilizar aquellos datos de la historia clínica relacionados con los fines de la investigación sin revelar características, hechos o circunstancias que permitan identificar a los pacientes que participen en el estudio/investigación de que se trate.

Cuando sea necesaria la publicación o exhibición de imágenes médicas o cualquier otro soporte audiovisual que muestren partes del cuerpo de las que pueda deducirse la identidad del paciente, se requerirá el consentimiento escrito de éste (punto 7.2.3).

Solicitud de acceso a personal en formación

Las solicitudes de acceso a la historia clínica que se formulen ante el personal en formación, por los pacientes o por terceros implicados (familiares, representante legal,….) al amparo del derecho de acceso reconocido en el artículo18 de la LBAP, se trasladarán con carácter inmediato al tutor o especialistas de la unidad asistencial para su tramitación según lo establecido por cada centro (punto 7.3.1).

Copias

Sin perjuicio del acceso puntual a la historia clínica según lo previsto en los apartados 7.1.1 y 7.1.3, el personal en formación ya sea residente o alumno, no podrá realizar copias de la información contenida en la historia clínica por ningún medio y en ningún formato, salvo consentimiento escrito del paciente o en el caso de historias clínicas anonimizadas con autorización expresa del responsable del registro de historias clínicas a propuesta de su tutor/responsable docente (punto 7.5).


Derecho de los pacientes a la confidencialidad de sus datos de salud


Compromiso de confidencialidad

Tanto residentes como alumnos están sometidos al deber de confidencialidad/ secreto, no solo durante la estancia en el Centro sanitario en el que se esté formando sino también una vez concluida la misma, sin que dicho deber se extinga por la defunción del paciente. El deber de confidencialidad afecta no solo a «datos íntimos» (incluidos los psicológicos relativos a ideas, valores, creencia, vivencias personales…) sino también a datos biográficos del paciente y de su entorno (sean íntimos o no) cuyo conocimiento por terceros pueda afectar a los derechos de la persona objeto de tratamiento. El deber de confidencialidad/secreto no solo se refiere a los datos contenidos en la historia clínica del paciente sino también a los que se ha tenido acceso mediante comunicación verbal, grabaciones, videos, así como a los contenidos en cualquier tipo de archivo informático, electrónico, telemático o registro público o privado, incluidos los referidos al grado de discapacidad e información genética. El deber de secreto se entiende sin perjuicio de los supuestos legales en los que su mantenimiento implique riesgo para la vida del afectado o de terceros o perjuicio para la Salud Pública, en cuyo caso se pondrá en conocimiento de los responsables asistenciales del correspondiente servicio/unidad asistencial para que se actúe en consecuencia (punto 8.2).


Todo el personal en formación suscribirá al inicio de su estancia en el centro sanitario, donde se esté formando, un compromiso de confidencialidad que constará en el Libro Registro para el personal investigador y en régimen de alumnado al que se refiere el apartado 9, y en el caso de los especialistas en formación en los expedientes personales de los mismos que custodia la Comisión de Docencia (punto 8.3).

viernes, 24 de febrero de 2017

MODELO IMPUGNACIÓN CESE NOMBRAMIENTO DE SUSTITUCIÓN



Publicamos en esta entrada un modelo de escrito que puede servir de base para impugnar el cese de un sustituto que una Gerencia pudiera haber acordado por el simple hecho de haber variado el motivo de la ausencia del compañero sustituido.



A LA GERENCIA DEL ÁREA DE SALUD DE_________




Asunto:          impugnación cese



D.ª_______________________, mayor de edad, provista con DNI núm__________________, con domicilio a efectos de notificaciones en____________________________________________, comparece y, como mejor proceda, DICE

Que, mediante el presente escrito, viene a impugnar el cese del que ha sido objeto con fecha_______________por considerarlo no ajustado a Derecho con base en las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- Que, con fecha___de____de 2017, suscribió nombramiento de sustitución para cubrir la ausencia de la compañera_____________________.

SEGUNDA.- Que, a pesar de no haber mediado reincorporación efectiva de la citada compañera ni haber perdido la misma el derecho a reincorporarse, por parte de esa Gerencia se ha procedido a acordar el cese de quien suscribe.

TERCERA.- Que el cese acordado vulnera de forma palmaria tanto el artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, como el propio Pacto de 17 de enero de 2013, que regula las Bolsas de Trabajo de que dispone ese Servicio de Salud, en concreto, su cláusula 11.9, que reza lo siguiente:

Encadenamiento de nombramientos de sustitución conforme a la regulación del artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. El aspirante seleccionado para un nombramiento de sustitución encadenará las ausencias del personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y licencias que comporten la reserva de plaza, siempre que no exista interrupción en la prestación del servicio y hasta que se reincorpore el personal sustituido o quede vacante la plaza.

El Pacto no deja lugar a la duda cuando dice que el sustituto “…ENCADENARÁ LAS AUSENCIAS…”. Se trata de un mandato, no de una posibilidad. Y es que las causas de cese no son discrecionales ni responden a criterios de oportunidad sino que están supeditadas a lo que dispongan (manden) las normas. En este caso, es claro que la dicente no podía ser cesada hasta que su compañera se reincorporara a su plaza o, en su caso, perdiera tal derecho a reincorporarse (hechos que no se han producido), siendo indiferente el motivo que hubiera provocado su ausencia.

Por lo expuesto,

SOLICITA A LA GERENCIA que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y, en mérito a los argumentos desarrollados en el cuerpo del mismo, dicte resolución por la que declare nulo el cese acordado, ordenando la reincorporación inmediata de quien suscribe al puesto que venía ocupando, y ello con todos los efectos, administrativos y económicos, inherentes a tal declaración.

En___________, a ____de_________de 2017.

         

jueves, 23 de febrero de 2017

DERECHO A PRORROGAR NOMBRAMIENTOS DE SUSTITUCIÓN: RECTIFICAR ES DE SABIOS



¡¡¡Albricias!!! La Dirección-Gerencia del SES pone en su sitio a un Gerente de Área que acordó el cese de una enfermera que había firmado un nombramiento de sustitución con la excusa de que había variado la causa que lo originó (la sustituida estaba en situación de incapacidad temporal y pasó a disfrutar del permiso por maternidad).


La enfermera cesada reclamó, primero ante el Gerente de Badajoz -intento infructuoso- y después ante la Dirección-Gerencia (Mérida), su derecho a prorrogar el nombramiento de sustitución a la luz de la cláusula 11.9 del Pacto de 2013 que regula, actualmente, las Bolsas de Trabajo, considerando irrelevante que el motivo de la sustitución hubiera variado.


Interesa significar -porque no deja de ser un dato muy importante- que la enfermera que reclamó se encontraba “disfrutando” del permiso por maternidad (si es que se puede decir que ese permiso se disfruta) justo en el momento en que debía producirse la prórroga de su nombramiento de sustitución; situación (permiso por maternidad) que para nada obstaba (en virtud del principio de no discriminación por razón de sexo) a que se estimara su pretensión (prórroga de la sustitución).


Nuestra más sincera enhorabuena a esta enfermera y nuestro agradecimiento a la Dirección-Gerencia del SES por haber sabido rectificar.



Publicamos a continuación la Resolución de la Dirección-Gerencia del SES (omitiendo, claro está, la identidad de los implicados).










viernes, 10 de febrero de 2017

CESAR A UN INTERINO


En próximas fechas se van a celebrar los juicios que enfrentan a profesionales (interinos) de distintas categorías contra el Servicio Extremeño de Salud (SES) a causa de los ceses de que fueron objeto el pasado año (2016) como consecuencia de la resolución del proceso selectivo de acceso a plazas convocado por Resolución de su Dirección Gerencia de 13 de junio de 2011.

En un principio, la controversia planteada parecía limitarse a la determinación de los criterios de cese aplicables a fin de decidir qué interinos resultaban afectados por aquellas incorporaciones (mientras que el SES apela al Pacto de 2007, el personal defiende la aplicabilidad de los criterios de cese fijados en el Acuerdo que estaba en vigor en el momento en que suscribieron sus nombramientos).

Sin embargo, a raíz de las pruebas practicadas en el curso del procedimiento judicial, el tema se ha enrevesado, y de qué manera. Digamos que se ha destapado el tarro de las esencias. Veamos.

I. Cuando el SES publicó la convocatoria de aquel proceso selectivo de 2011, estaba en vigor la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Este dato es incontestable y, como se verá, se revela de capital importancia. ¿Por qué razón? Por el contenido de sus artículos 10.4 y 70.1.

De acuerdo con el artículo 10.4 del EBEP, el SES tenía que ofertar en el proceso selectivo de 2011 todas las interinidades que había suscrito entre 2006 y 2011. ¿Y por qué esas interinidades y no otras? Muy sencillo: porque la convocatoria de 2011 incluía las ofertas públicas de empleo (OPE´s) de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, siendo que, por imperativo legal, las interinidades han de incluirse en la OPE del año en que se firman o en la del siguiente (por ejemplo: si en 2009 se firmó una interinidad, esa vacante se debía incluir en la OPE de ese mismo año o en la de 2010).

*Se podría cuestionar la aplicabilidad del EBEP a la OPE de 2006, pero de poco serviría porque la norma anterior (artículo 18 de Ley 30/1984 de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública) era, si cabe, más taxativa dado que no preveía que la vacante fuera incluida en la OPE del año siguiente sino en la correspondiente al año en que se firmó.

Cabe, entonces, formularse la siguiente pregunta: ¿ofertó el SES en aquella convocatoria de 2011 todas las interinidades que firmó entre 2006 y 2011? No.

¿En qué nos basamos para realizar esta aseveración con tanta contundencia? En los datos facilitados al Juzgado por el propio SES, que acreditan la suscripción de 438 interinidades cuando en la convocatoria se ofertaron 216 vacantes.

¿Qué fue entonces de las 222 interinidades restantes? Nada se sabe. ¿Ha dado el SES alguna explicación? No.

Pero, si no se ofertan todas las interinidades, ¿qué sucede? La respuesta nos la da el Tribunal Supremo en una Sentencia de importancia capital, dictada el 29 de octubre de 2010 (anterior a la convocatoria del SES). Según el Tribunal Supremo, no ofertar todas las vacantes lesiona el derecho fundamental a la igualdad (art. 23.2 de la Constitución Española): “…no hay mayor negación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución que la negación de los procesos públicos de selección legalmente establecidos”, afirma el Tribunal Supremo.

¿Podía haber alegado el SES su potestad autoorganizativa, razones económicas, etc, para no ofertar todas las vacantes? No. En aquella Sentencia, el Tribunal Supremo neutraliza esas justificaciones de una forma muy contundente. Dirá el Supremo que “…no cabe admitir los argumentos de la Administración recogidos en la sentencia de que el hecho de no sacar todas las plazas de interinos se debía a la razón de mejorar los procesos selectivos futuros, impidiendo que bajara la calidad de los seleccionados y que en el futuro no pudieran haberse ofertas públicas, al no existir vacantes. Pero ello ocurrirá si los Tribunales calificadores no cumplen con el rigor de la exigencia de la capacidad y mérito necesario a la hora de seleccionar, no teniendo porque cubrirse todas las vacantes en el mismo proceso de selección. Tampoco cabe alegar motivos económicos y de autoorganización, pues las plazas están presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos. En consecuencia, lo que no puede alegarse es el incumplimiento de la ley, cuando es clara y precisa, en desarrollo precisamente del derecho fundamental alegado por los recurrentes”.

Si la convocatoria de 2011 adolece de vicio de nulidad de pleno derecho por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad, ¿habría que desposeer a los adjudicatarios de plazas? No, y para nada es esa la pretensión de los interinos cesados, lo que no empece a que tales ceses sean declarados (por contaminación, ex. artículo 66 de la Ley 30/1992) nulos de pleno derecho dado que trajeron causa de aquella convocatoria.

Se da, además, otra circunstancia: la práctica totalidad de los interinos cesados había suscrito sus nombramientos antes de 2006, con lo que es claro que no estaban incluidos en la convocatoria de 2011, por lo que no podían verse afectados por la misma. A este respecto, aduce el SES que lo que persiguen esos interinos es “perpetuarse” en esas vacantes, a lo que cabe responder, primero, que el personal que renuncia a un nombramiento es expulsado de la Bolsa y, segundo, que es la propia Administración la que incumple clamorosamente la ley cuando no oferta en sus convocatorias todas las vacantes.

II. Sigamos.

Defiende el SES que los ceses de los demandantes se acordaron por su puntuación en Bolsa (siendo los últimos los primeros en ser cesados). Ahora bien, sucede que, solicitadas, como prueba documental, las actas de las valoraciones de méritos con sus correspondientes motivaciones, nos encontramos con que no existen porque ni siquiera se constituyó un órgano o tribunal de selección responsable de las valoraciones de méritos.

Ciertamente, no hay en nuestro ordenamiento jurídico una sola ley o norma reglamentaria que la desarrolle que exima a una Administración Pública de constituir un tribunal calificador u órgano semejante responsable de valorar los méritos de quienes aspiran a acceder, aun de forma temporal, a un puesto de trabajo en la función pública

A la función de los tribunales de pruebas en procesos selectivos se han referido tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo.

Será preciso que el régimen de tales comisiones garantice la capacidad de sus miembros para que su juicio sea libre sin ceder a consideraciones externas y que su nivel de preparación técnica sea lo suficiente para realizar la función seleccionadora y con la adecuada presencia local, mas dentro de estas coordenadas cabe más de una respuesta a la hora de reglamentar la composición de las Comisiones a las que se encomienda un papel principal en el procedimiento de ingreso en la función pública”, nos dice el Tribunal Constitucional.

Para el Tribunal Supremo: La función de los tribunales calificadores en los procesos selectivos de acceso a la función pública es ofrecer, al órgano administrativo que ha de decidir esa selección, aquellos conocimientos que no posee este último, pero sí resultan necesarios para realizar la tarea de evaluación profesional que constituye el elemento central de tales procesos selectivos. (…) Ese carácter de órganos especializados en específicos saberes que corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la aceptación, en su actuación evaluadora, de un amplio margen de apreciación, esto es, de eso que doctrinalmente se ha venido en llamar discrecionalidad técnica. (…). La omisión, por parte de las normas directamente reguladoras de la actuación de tales órganos calificadores, de la necesidad de que éstos motiven sus evaluaciones no debe excluir, ciertamente, la posibilidad de su exigencia; pero si lleva aparejada esta consecuencia: será el interesado quién tendrá la carga de reclamarla. Y lo anterior significa que el órgano de selección cumplirá en principio con expresar la puntuación que exteriorice su calificación, y solo le será reprochable formalmente el vicio de falta de motivación cuando, a pesar de habérsele reclamado expresamente por el interesado, no atienda esta petición”.

A la necesidad de que la valoración de los méritos se haga por el órgano competente y de forma motivada se ha referido el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en varias sentencias, en las que dejó dicho que:

“… es también palmario que con independencia de quien fuese el Órgano que ha resuelto, lo cierto y verdad es que no consta la motivación de la baremación, por lo que entendemos que ha existido la  indefensión alegada”.

¿Que los méritos del personal que forma parte de una Bolsa de Trabajo no los valore un órgano selectivo compuesto de forma acorde a la ley es una mera irregularidad?...


III. ¿Seguimos?  Sigamos.

Ha quedado dicho que en la convocatoria de 2011 fueron incluidas las OPE´s de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Centrémonos en las OPE´s de 2007 y 2008. ¿Podían ser incluidas en la convocatoria de 2011? No. ¿Por qué? Porque estaban caducadas según el artículo 70.1 EBEP. ¿Y por qué estaban caducadas? Porque la OPE de 2007 fue aprobada por Decreto 45/2007, de 20 marzo (publicada en DOE de 24 de marzo de 2007), y la OPE de 2008 fue aprobada por Decreto 42/2008, de 14 de marzo (publicada en DOE de 17 de marzo de 2008), y el EBEP ordena que la convocatoria sea publicada en el improrrogable plazo de tres años.

Así, aun tomando en consideración las publicaciones en el DOE, la OPE de 2007 databa del 24 de marzo de 2007, y la de 2008, del 17 de marzo de ese mismo año, con lo que, a la fecha de publicación de la convocatoria (DOE del 21 de junio de 2007), ya habían transcurrido tres años.

¿Qué consecuencia entraña el transcurso de esos tres años? La respuesta la están dando los tribunales de justicia, para los que tal infracción es, también, causa de nulidad de pleno derecho. Podemos leer en sus sentencias lo siguiente:

“Mas en este caso, por así haberse establecido en el citado artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, que configura como improrrogable el plazo de 3 años de vigencia de la oferta de empleo público, debe entenderse que la convocatoria se ha efectuado sin que exista eficazmente dicha oferta de empleo público, lo que a los efectos analizados, y desde la perspectiva propia de esta “sumaria cognitio”, conlleva a entender que concurre un supuesto de NULIDAD DE PLENO DERECHO”.

Como puede verse, a aquel inicial motivo impugnatorio (pacto aplicable) se han sumado tres argumentos sustanciales, de mucho mayor calado. Y es que los vicios de nulidad de pleno derecho de que adolece la convocatoria de 2011 resultan ser una CUESTIÓN DE ORDEN PÚBLICO, por lo que -como sostienen los profesores de Enterría y Fernández en la obra Curso de Derecho Administrativo I- no importa que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. También sostienen estos ilustres autores en esa misma obra que el consentimiento del interesado no convalida el acto nulo, ya que nadie puede consentir eficazmente algo que rebasa su propia esfera individual y trasciende al ámbito de lo general.

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