viernes, 23 de septiembre de 2016

PRIMER ALDABONAZO TRAS SENTENCIA DEL TJUE: DE EVENTUALES A INTERINOS




















Ya tenemos la primera Sentencia dictada por un Juzgado español (de Vigo para más señas) tras el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia TJUE) que puso negro sobre blanco la precariedad laboral que ampara la actual regulación del nombramiento eventual previsto en el artículo 9.3 del Estatuto Marco. Precepto que no prevé limitaciones al número de nombramientos de esa modalidad que se pueden suscribir ni fija un plazo de duración máximo del que se derive la obligación de los Servicios de Salud de crear una plaza estructural. Sin olvidar la severa crítica que realiza el Tribunal europeo al hecho de que, en caso de que se proceda a la creación de una plaza tras la suscripción de eventualidades, la misma se cubra con una interinidad.


Como se verá, el Tribunal europeo y el Juzgado gallego fulminan las razones de las que hasta ahora se ha servido el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura para desestimar las demandas de personal eventual que denunciaba fraude de ley en sus nombramientos por encadenarlos  durante años.






HECHOS DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE VIGO



Según refiere la Sentencia del Juzgado gallego, las demandantes eran personal estatutario temporal eventual del SERGAS, con las categorías profesionales de Técnico Auxiliar de Clínica y ATS/DUE, y todas ellas han desempeñado su trabajo en virtud de múltiples y sucesivos nombramientos eventuales para la cobertura de servicios determinados de seis meses o un año de duración desde el año 2008 (una de las demandantes),  2009 (seis de ellas) y desde el 2011 (las otras dos restantes), indicándose como causa de los mismos la existencia de “necesidades asistenciales” y o “necesidades asistenciales-apertura quirófanos /reanimación /esterilización /UCMA y DESPERTAR”. En el último nombramiento por servicio determinado formalizado por estas trabajadoras, que tuvo lugar el 1 de enero de 2016, se hizo constar como objeto del mismo la referencia a “necesidades asistenciales”.


Las recurrentes sostenían que su contratación temporal se produjo en fraude de ley, toda vez que no estaban cubriendo necesidades temporales y excepcionales del Sergas, sino necesidades de carácter estructural en la EOXI de Vigo, por lo que nos encontrábamos ante un supuesto de desviación de poder, toda vez que puestos de trabajo que en principio deberían estar siendo cubiertos por personal fijo se están cubriendo con contratos de naturaleza temporal, consiguiendo mediante una utilización retorcida de la norma un resultado no querido por la misma.



RESPUESTA DEL JUZGADO



El Juzgado gallego estima las pretensiones de las trabajadoras, declarando fraudulentos sus nombramientos, estructurales sus puestos de trabajo y considerándolas “PERSONAL INDEFINIDO DEL SERGAS, ASIMILADO AL PERSONAL INTERINO” (sic) con base en cuatro razonamientos:

1. El Juzgador acusa al SERGAS de no explicitar de ninguna forma la existencia de una necesidad asistencial que pudiera calificarse de coyuntural, extraordinaria, ni siquiera temporal, no bastando a tal fin con la mención genérica al concepto omnicomprensivo “necesidad asistencial”.

2. Destaca el Juzgador la ausencia de una memoria suficientemente ilustrativa y documentada sobre las circunstancias que requerían la cobertura del servicio determinado de naturaleza temporal debido a las necesidades imperantes en la institución, en virtud de programas especiales, actuaciones concretas u otras que se precisen.

3. Para el Juzgador, resulta incompatible con la predicada naturaleza temporal del servicio atendido con los nombramientos la propia duración global de éstos, que se han venido sucediendo de manera encadenada, sucesiva e ininterrumpida desde el año 2008 y 2009 (en algunos casos, 2011) hasta el presente año, continuando en el mismo, sin que se haya desvirtuado la adscripción durante varios años a la misma unidad.

4. Se ha producido un encadenamiento de nombramientos sin solución de continuidad durante más de seis años para la cobertura de la misma necesidad asistencial, y las actoras no han variado la asignación de sus respectivos destinos durante todo este tiempo, y sin embargo  no se ha procedido de la forma ordenada por el artículo 9.3 del Estatuto Marco, que establece que “si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”.


A destacar la dura crítica del Juez al Sergas contenida en el siguiente pasaje de la Sentencia:


“…no puede aceptarse la invocación genérica de la potestad del Gerente para la valoración de las necesidades asistenciales y de personal, ya que la discrecionalidad del Gerente en el ejercicio de esa potestad de organización no significa apoderamiento libérrimo para cualquier actuación conforme a su sola voluntad…”.





CORRECCIÓN DEL CRITERIO SOSTENIDO (AL MENOS HASTA AHORA) POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA



Una estrategia muy común que sigue el SES (y que también intentó hacer valer el SERGAS) -y que ha sido acogida por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en varias sentencias- para neutralizar pretensiones como la deducida por las trabajadoras del SERGAS  consiste en responsabilizar al trabajador de no impugnar el nombramiento que suscribe. Es decir, que si una enfermera firma un nombramiento de eventualidad y no lo impugna en ese momento, está admitiendo que ese y no otro es el tipo de nombramiento que procede suscribir, por mucho que la realidad demuestre que es fraudulento. Básicamente funciona así: el SES comete un fraude que resulta “sanado” porque la trabajadora no lo denuncia inmediatamente. 


Así, por ejemplo, en una Sentencia de 27 de marzo de 2013, el Tribunal extremeño desestimó una demanda contra el SES presentada por un electricista que estuvo firmando eventualidades desde 2002 hasta 2005 y denunciaba que, en realidad, su nombramiento era interinidad, poniendo mucho énfasis en la Sentencia en que el trabajador no cuestionó los nombramientos de eventualidad que se le ofertaron y firmó (doctrina del acto consentido), por lo que, al crearse la plaza, su cese era ajustado a Derecho, siendo correcto que el SES nombrara a una interina.


Pues bien, por un lado, a la luz de la Sentencia del Tribunal europeo, no se ajustan a Derecho las eventualidades que se prolongan durante años, como tampoco que a las mismas les sigan nombramientos de interinidad porque, en palabras del TJUE: “(…) la situación de precariedad de los trabajadores perdura mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector”. En mi opinión, lo que está apuntando el TJUE es que, en esos casos, el cese del temporal sólo procede por la incorporación de personal con plaza en propiedad.


Por otro lado, el Juzgado de Vigo no comparte la injusta tesis del Tribunal extremeño y sí la sostenida por el Tribunal de Castilla La Mancha en una Sentencia de 31 de marzo de 2014 en relación a la necesidad de que el personal impugne los nombramientos que firma si considera que son fraudulentos. Veamos lo que dice el juzgador gallego a este respecto (merece mucho la pena leerlo):
 

La modalidad de contratación, o para ser más precisos, el concreto tipo de nombramiento para el personal estatutario vinculado temporalmente, más allá de la denominación que pudiera habérsele dado a un concreto nombramiento, tiene que ver con la auténtica causa que motivó el mismo, que no es otra que aquélla que puede definir su específica modalidad, “toda vez que si bien es cierto que la Ley ciertamente otorga potestades a la Administración Pública para llevar a cabo nombramientos de personal estatutario temporal, estas potestades no se concretan en potestad discrecional alguna que permita a la Administración actuante elegir, cual si de "indiferentes jurídicos" se tratara, entre las distintas modalidades de personal estatutario temporal existentes sino que, muy al contrario, cada una de estas modalidades se concreta para unos supuestos muy específicos y cuando se dan estos supuestos, y se decide proceder al nombramiento del tipo de personal de que se viene haciendo mención, únicamente se puede llevar a cabo el nombramiento previsto para ese supuesto concreto” (Sentencia TSJ Madrid de 27-5-2015, nº recurso 919/2014)”.


Por el motivo expuesto, con ocasión de una impugnación del cese del personal estatutario temporal procede analizar el historial personal y la realidad de las funciones efectivamente desempeñadas, para esclarecer cuál ha sido en la realidad efectiva la necesidad cuya cobertura ha motivado el nombramiento sucesivamente prorrogado que nominalmente se calificó por el Sergas como eventual por servicios determinados. NEGAR LA POSIBILIDAD DE ESTE ANÁLISIS CON EL ARGUMENTO DE QUE LAS INTERESADAS ACEPTARON VOLUNTARIAMENTE LOS NOMBRAMIENTOS calificados como eventuales para “necesidades asistenciales” y sus condiciones de cese, prescindiendo del análisis  de la verdadera naturaleza de la necesidad cubierta con dichos nombramientos, SIGNIFICARÍA ABRIR LA PUERTA A LA POSIBILIDAD DE FRAUDES EN LA CONTRATACIÓN y a la desviación de poder en el ejercicio de la potestad administrativa de llamamientos a personal estatutario temporal para la formalización de los vínculos establecidos en la normativa, potestad que debe ejercerse en cada caso mediante el tipo de nombramiento procedente en función de la concreta causa que lo motiva”:

“En el sentido expuesto, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha nº 10092/2014, de 31 de marzo de 2014, nº recurso 371/2012, rechaza la excesiva importancia que el juzgado de instancia le dio al hecho de que no se hubiese reclamado por el trabajador contra unas contrataciones y nombramientos claramente ilegales o irregulares, “llegándose a firmar las contrataciones sin ningún reparo y acordándose de impugnarlas cuando al final se le cesa por cumplimiento del plazo”. La Sala muestra su disconformidad con esa argumentación,  invocando los artículos  6.4 y 7.2 del Código Civil, como evidencia de que no se puede amparar el fraude de ley ni el abuso derecho, “ni aun bajo el socorrido pretexto de la tolerancia o consentimiento del trabajador”.

“LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN COMETIDA EN LA CONTRATACIÓN “MERECE SU REPARACIÓN Y CONSIGUIENTE DEPURACIÓN, RECURRIENDO A LA NORMA QUE SE HA TRATADO DE ELUDIR”, COMO FUNCIÓN RESERVADA A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA”.




Si yo fuera eventual del SES y llevara años firmando nombramientos de esa clase, sinceramente, no tardaría en denunciar su carácter fraudulento y mi conversión en interino en busca de cierta ¿estabilidad?...





jueves, 22 de septiembre de 2016

¿QUIÉN VALORA LOS MÉRITOS EN LAS BOLSAS DE TRABAJO DEL SES?





Dentro de poco se celebra un juicio (uno más) contra el SES en el que la demandante reclama que la experiencia adquirida como Enfermera en el SEPAD le sea valorada en la Bolsa de Matronas.


Como marca la ley, antes de la celebración del acto de la vista (juicio), el SES ha facilitado a la demandante su expediente administrativo. Expediente en el que, como dice el Tribunal Supremo, deberían constar las actuaciones administrativas debidamente documentadas que reflejen el procedimiento del que el acto o disposición trae causa.


“Actuaciones administrativas debidamente documentadas…”. Vamos, lo que vienen a ser los pasos y las explicaciones (motivación) que han llevado a la Administración ha tomar una determinada decisión.





Confiada, pues, la demandante, esperaba que en su expediente administrativo constara, cuando menos, el acta de la reunión que debió mantener -se supone- la comisión de valoración responsable de la baremación de sus méritos a fin de tener cabal conocimiento de las razones para no valorar, en la Bolsa de Matronas, la experiencia como Enfermera en el SEPAD y sí, en cambio, el trabajo como celador.


¿Acta? ¿Comisión o Tribunal de Valoración? NADA-DE-NADA.


Dice el SES que para la valoración de los méritos de las Bolsas de Trabajo constituidas en aplicación del Pacto de 2013 “no está prevista la constitución de tribunal o comisión de valoración, siendo la valoración realizada directamente por la propia administración” (sic), cosa que no sucede en los procesos selectivos que el propio SES convoca para el acceso a plazas en propiedad (vean la base quinta de esta convocatoria), ni tampoco en la constitución de Bolsas de Trabajo de otras Comunidades Autónomas (por ejemplo, en Andalucía, pacto en Andalucía).


Desde luego, desde el prisma de la objetividad, imparcialidad, profesionalidad, publicidad y transparencia que deben regir el acceso a la función pública, chirría que sea el propio SES el responsable de valorar los méritos de los aspirantes. Por supuesto, el Estatuto Básico del Empleado Público, el Estatuto Marco, el Real Decreto 364/1995 y el Decreto 201/1995, al ocuparse del acceso a la función pública, sí que prevén la intervención de tribunales selectivos.


Tampoco parece casar mucho la inexistencia de una Comisión de Valoración con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional acerca de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales y órganos seleccionadores, cuyas decisiones se revisten de presunción de certeza y de razonabilidad dada la especialización e imparcialidad de los quienes los conforman. Si la discrecionalidad técnica sólo es predicable de las decisiones de tribunales selectivos, ¿qué pasa entonces con las valoraciones de méritos que hace el SES sin mediar la intervención de una comisión de valoración?


Pelillos a la mar. Hagamos como que es admisible que sea el propio SES el que valore los méritos. Cabe preguntarse entonces qué concreto órgano del SES tiene atribuida expresamente una competencia (la competencia no se presume) tan importante como lo es, sin duda alguna, la valoración de méritos de médicos, enfermeras, auxiliares, etc, a la hora de constituir Bolsas de Trabajo, y en virtud de qué norma.



Tras la lectura de la convocatoria de 2014 para la constitución de las bolsas enfermeras (convocatoria) y del Pacto de 2013, se colige o deduce (aunque hemos dicho que la competencia no se presume) que corresponde a la SECRETARÍA GENERAL del SES la valoración de méritos. A la Secretaría General.


Dicho todo lo anterior, es ya momento de formularse la fatal pregunta: ¿en el expediente administrativo de la demandante consta que la Secretaría General del SES haya valorado sus méritos? … (silencio).


En 2011, con ocasión de la constitución de la bolsa de trabajo enfermera anterior a la que está ahora en vigor, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura anuló sendas valoraciones de méritos de enfermeras porque sus méritos no fueron valorados por el órgano que tenía expresamente atribuida esa competencia (al igual que aquí, la Secretaría General). El SES adujo en su defensa que era materialmente imposible que su Secretaría General asumiera ese cometido. Vean lo que le responde el Tribunal:





Si Remedios Amaya se hubiera presentado a las Bolsas de Trabajo del SES seguro habría cambiado el estribillo de aquella eurovisiva canción por este otro: "Ay, ¿quién valora mis puntos, quién?". 



martes, 20 de septiembre de 2016

EL TJUE TUMBA LA REGULACIÓN DEL NOMBRAMIENTO ESTATUTARIO EVENTUAL DEL ESTATUTO MARCO






La regulación del nombramiento de personal estatutario eventual en los Servicios de Salud prevista en el artículo 9.3 de Ley 55/2003 -Estatuto Marco- ha sido herida de muerte por una Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el pasado 14 de septiembre (enlace a Sentencia), que la considera contraria a la normativa comunitaria porque no previene ni sanciona la utilización abusiva de sucesivos contratos (nombramientos) o relaciones laborales de duración determinada.


  HECHOS                          


Enfermera que, sin solución de continuidad, firma sucesivos nombramientos de eventualidad (siete) con el Servicio Madrileño de Salud en virtud de los cuales trabaja desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013.


Al firmar el cese del penúltimo nombramiento y suscribir el último, la enfermera presenta un recurso (de alzada) alegando, en esencia, que sus sucesivos nombramientos no responden a necesidades coyunturales o extraordinarias de los servicios de salud (como exige el art. 9.3 Ley 55/2003) sino que en realidad corresponden a una actividad permanente. Según la enfermera, esa sucesión de nombramientos de duración determinada incurre en fraude de ley y la relación de servicios debe transformarse (la Sentencia comentada no refiere el alcance de esa transformación,. Me aventuro a pensar que lo que se reclama es una interinidad).


Planteado el caso ante la Justicia, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Madrid al que corresponde el conocimiento de la demanda decide elevar al TJUE lo que se llama “cuestión prejudicial”, en la que formula al TJUE una serie de dudas[1] sobre la acomodación de la normativa nacional a la comunitaria.


REGULACIÓN DEL NOMBRAMIENTO ESTATUTARIO EVENTUAL


Recordemos el contenido del artículo 9.3 de la Ley 55/2003, que regula el nombramiento de personal estatutario eventual:


“El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.
c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”.


OPINIÓN DEL TRIBUNAL JUSTICIA UNIÓN EUROPEA


¿Qué es, exactamente, lo que censura el TJUE? ¿Por qué considera el TJUE que la regulación nacional es contraria a la normativa comunitaria[2]? Pues sencillo y comprensible:


El Estatuto Marco NO ESTABLECE LIMITACIONES A LA DURACIÓN DE LOS NOMBRAMIENTOS DE EVENTUALIDAD NI A SUS RENOVACIONES, NI TAMPOCO IMPONE OBLIGACIÓN alguna a la Administración DE CREAR PUESTOS ESTRUCTURALES ADICIONALES para poner fin al nombramiento del personal estatutario temporal eventual. De hecho, en caso de que la Administración decida libremente crear tales puestos, se le permite proceder a su provisión mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, de modo que la situación de precariedad de los trabajadores perdura, se convierte en permanente, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector.


Repárese en que el último párrafo del artículo 9.3 es muy laxo y condescendiente para con la Administración en el caso de que encadene nombramientos eventuales. “(…) se procederá al ESTUDIO DE LAS CAUSAS para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”, dice ese precepto. La decisión de crear una plaza estructural en la plantilla en tales casos es, como se puede comprobar, discrecional, no reglada.


Es obvio que ese estudio de causas a que se refiere la ley española -al que no sigue, necesariamente, la creación de una plaza- no ha convencido, para nada, al TJUE. Y es que cabe preguntarse qué sucede si ese estudio no se realiza, qué procedimiento ha de observar, qué plazo debe respetar…Queda todo en manos de la Administración.


Como tampoco ha convencido al TJUE que a la creación de esa plaza tras el estudio de causas le siga un nombramiento de interinidad,  porque cuando eso ocurre



“(…) la situación de precariedad de los trabajadores perdura mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector” (sic)



CONSECUENCIAS DE LO RESUELTO POR EL TJUE


La doctrina que fija el TJUE con esta Sentencia vincula al Juzgado español, el cual ha de resolver ahora la demanda de la enfermera conforme a las premisas fijadas por aquel. Pero… ¿entonces qué? ¿Qué consecuencias debe deparar el hecho de que la regulación del nombramiento estatutario temporal eventual que contiene el Estatuto marco se oponga a la normativa comunitaria?


El TJUE no da (no puede) respuesta a ese interrogante y tampoco el Estatuto marco resuelve esa situación. Habrá, por tanto, que esperar a ver qué dice el Juzgado de Madrid, el cual, ante el vacío regulatorio, podría aplicar el artículo 6.4 del Código Civil, según el cual: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”.  Doctores tiene la Iglesia…


OTRAS CONSIDERACIONES IMPORTANTES DEL TJUE


Dice el TJUE en esta Sentencia que:

- El principio de no discriminación que sienta el Acuerdo marco (comunitario) sobre el trabajo de duración determinada se aplica y concreta respecto a las diferencias de trato entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores indefinidos (o estatutarios fijos) que se encuentren en una “situación comparable”.

- El principio de no discriminación del citado Acuerdo marco no se ve comprometido por una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contrato (nombramiento) de duración determinada basada en el carácter funcionarial o laboral de la relación de servicio. Es decir, que se admite el trato diferente entre el laboral temporal y el estatutario temporal.  

- Sí se vulneraría el principio de no discriminación del Acuerdo marco si “trabajadores con una relación de servicio por tiempo indefinido y que realizan un trabajo comparable perciben una indemnización por extinción de la relación, mientras que esta indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual” (el TJUE ordena que se equiparen las indemnizaciones de los contratos temporales y los indefinidos).  No obstante, el TJUE reconoce (en relación con la cuestión indemnizatoria) no contar con elementos que dejen ver una diferencia de trato entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal eventual.



Cuando el TJUE habla, el legislador español tiembla…






[1] Dudas que plantea el juez español al TJUE:
«1)      ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, por favorecer los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de carácter eventual?, en la medida que:
a)      No fija una duración máxima total para los sucesivos nombramientos de carácter eventual, ni un número máximo de renovaciones de los mismos.
b)      Deja a la libre voluntad de la Administración la decisión de proceder a la creación de plazas estructurales, cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años.
c)      Permite realizar nombramientos de carácter eventual sin exigir la constancia en los mismos de la concreta causa objetiva de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria que los justifique.

2)      ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 11.7 de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 28 de enero de 2013, al establecer que «una vez llegada la fecha fin del nombramiento, en todo caso, deberá procederse al cese y liquidación de haberes correspondiente al período de servicios prestados, incluso en los casos en los que, a continuación, vaya a realizarse un nuevo nombramiento a favor del mismo titular», con independencia, por lo tanto, de que haya finalizado la concreta causa objetiva que justificó el nombramiento, tal y como se establece en la cláusula 3.1 del Acuerdo marco?

3)      ¿Es acorde con el objeto pretendido con el [Acuerdo marco] la interpretación del párrafo tercero del artículo 9.3 del [Estatuto marco], en el sentido de considerar que cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, se deba proceder a la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, pasando entonces el trabajador con nombramiento de carácter eventual a ser nombrado con carácter interino?
4)      ¿Es acorde con el principio de no discriminación reconocido en el [Acuerdo marco] la aplicación al personal estatutario temporal de carácter eventual de la misma indemnización prevista para los trabajadores con contrato de trabajo eventual, dada la identidad sustancial entre ambas situaciones, pues carecería de sentido que trabajadores con idéntica cualificación, para prestar servicios en la misma empresa (Servicio Madrileño de Salud), realizando la misma función y para cubrir idéntica necesidad coyuntural, tuvieran un tratamiento distinto en el momento de la extinción de su relación, sin que exista razón aparente que impida comparar entre sí contratos de duración determinada para evitar situaciones discriminatorias?»

[2] Concretamente, a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada

lunes, 19 de septiembre de 2016

MATERNIDAD, PATERNIDAD, LACTANCIA Y POSIBILIDAD DE SUSCRIBIR NOMBRAMIENTOS DEL SES




Esta entrada responde a la controversia que, al parecer, se está suscitando acerca de si existe, o no, derecho a suscribir nombramientos con el SES (y con cualquier Administración Pública) mientras se está disfrutando del permiso por maternidad o paternidad, de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural.


Echemos la vista atrás: concretamente, hasta el tres de julio de 2006. El Tribunal Constitucional zanja una controversia prácticamente idéntica a la que ahora se plantea con el dictado de una Sentencia (enlace a Sentencia) en la que declara que el INEM había incurrido en trato discriminatorio por razón de sexo al suspender la demanda de empleo de una mujer durante el período obligatorio de su descanso por maternidad, impidiendo con ello su inclusión en la lista de candidatos seleccionados para la cobertura de una oferta de empleo cuyos requisitos satisfacía y perjudicando así sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo. Sin ambages, afirma el Alto Tribunal en esta Sentencia, entre otras cosas, que



“…la situación de baja por maternidad de la trabajadora no puede en modo alguno constituir un obstáculo para su contratación, por el mismo motivo que no lo constituye para el mantenimiento de la relación laboral ya establecida…”.

“Es cierto que la prestación económica por maternidad es incompatible con el trabajo, del mismo modo que lo es la prestación por desempleo, en la medida en que ambas prestaciones persiguen la sustitución de rentas salariales. Pero ello no constituye ningún obstáculo para que quien percibe las prestaciones por maternidad pueda ser seleccionada para la cobertura de una oferta de empleo…”.



Nótese (para quien se atreva con la lectura de la Sentencia) que el Tribunal Constitucional habla en su resolución de una Directiva comunitaria del año 2002 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. La Unión Europea…A veces tan cerca (recortes), otras, tan lejos (derechos), ¿verdad?


Fíjense. También en 2006 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tenía claro que cuando una funcionaria (léase también estatutaria o laboral) se encuentra en permiso de maternidad en el momento de su nombramiento, el aplazamiento del inicio de su carrera hasta la fecha de toma de posesión efectiva constituye una discriminación por razón de sexo. Según el TJUE, la trabajadora en esa situación ha de conservar los mismos derechos que el resto de aspirantes, debiendo por ello computarse el período de tiempo hasta la toma de posesión a efectos de antigüedad.





2002…2006…2013. ¡¡¡Voilà!!! Emulando el vertiginoso paso del caracol, nuestro Servicio de Salud aprueba, en 2013, un Pacto con el que parece querer aplicar aquella, ya casi añeja, doctrina del Tribunal Constitucional. Veamos lo que dice la cláusula 11.8 de ese Pacto:

“Al aspirante inscrito en Bolsa de Trabajo que se encuentre en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentre disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, le será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero el aspirante podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca. En caso de optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad corresponderá al órgano competente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, determinar si reúne los requisitos y el abono de las prestaciones que por su situación pudieran corresponderle. Para ello los centros deberán certificar a dicho Organismo que el nombramiento se ha suscrito, pero que el aspirante interesado no percibe retribuciones ni ejerce las funciones inherentes al mismo.

A su vez, a aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, siendo la causa de ésta la gestación y que así lo hayan comunicado voluntariamente a la Gerencia de Área, les será ofertado un nombramiento temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación. El nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca. El nombramiento ofertado se iniciará por el aspirante una vez finalizado el permiso por maternidad, paternidad o cualquiera de las situaciones relacionadas en este apartado por el período restante”.


Ciertamente, con redacciones así casi resulta más sencillo leer el “Ulises” de Joyce, la verdad. Que si el nombramiento se “garantiza”, que si se “suscribe”, que si se “hará efectivo”… ¡Vaya lío! Es como un “me gustas, pero como amigo”, “un sí pero no”.



Bien. Una interpretación teleológica de esa cláusula, esto es, atendiendo al fin que persigue -evitar el trato discriminatorio- permite deducir que la/el aspirante que se encuentra en las situaciones que se enuncian en la misma puede optar por aceptar el nombramiento y, por tanto, suscribirlo. Como se suele decir, no se puede estar medio embarazada. En aras de esa tutela, no tendría sentido que se tuviera derecho a recibir una oferta de nombramiento para que luego se negaran la posibilidad de firmarlo y perder, de esa manera, períodos de cotización a la Seguridad Social. Si así fuera, la igualdad quebraría.



Cuestión distinta es la incorporación efectiva al puesto de trabajo, que, obviamente, se producirá cuando terminemos de “disfrutar” (lo que se disfruta después de una cesárea pensará alguna) el permiso de que se trate, claro está, siempre que esté “viva” la causa del nombramiento. Ej: pongamos por caso que nos llaman para sustituir una IT y estamos disfrutando del permiso por maternidad: tendremos derecho a firmar el nombramiento, pero si el sustituido se incorpora, no tendremos ocasión de incorporarnos “de forma efectiva”.


Dejamos para otra entrada la también controvertida cuestión de la posibilidad de encadenar nombramientos de sustitución cuando el sustituto causa baja por incapacidad temporal y el motivo de la ausencia del sustituido varía. Dejamos apuntado lo que dice la cláusula 11.9 del Pacto:

“Encadenamiento de nombramientos de sustitución conforme a la regulación del artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. El aspirante seleccionado para un nombramiento de sustitución encadenará las ausencias del personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y licencias que comporten la reserva de plaza, siempre que no exista interrupción en la prestación del servicio y hasta que se reincorpore el personal sustituido o quede vacante la plaza”.