jueves, 23 de junio de 2016

SOBRE IMPUGNACIÓN PREGUNTAS/RESPUESTAS EN EXÁMENES TIPO TEST




Es muy habitual que, en los procesos selectivos públicos que consisten en exámenes tipo test, los aspirantes formulen impugnaciones de preguntas (y respuestas) o reclamen la validez de las anuladas, siendo también la tónica que los tribunales de las pruebas las rechacen con base en la sobradamente conocida, e innegable por otra parte, “discrecionalidad técnica” de que gozan sus decisiones dados el saber especializado que -se supone- atesoran y aplican quienes los conforman y la imparcialidad que preside -así esperamos- sus actuaciones calificadoras, resultando de ello que los juicios técnicos que realizan aparecen revestidos de presunción de certeza y razonabilidad.

La discrecionalidad técnica confiere a los tribunales de pruebas selectivas, en lo que a sus juicios y valoraciones técnicas se refiere, un privilegio de inmunidad no sólo frente a la Administración de la que dependen orgánicamente sino también ante los propios Tribunales de Justicia (dice el Tribunal Constitucional -por todas, Sentencia núm. 86/2004, de 10 de mayo, que "lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales".

Ante una prerrogativa tan -necesariamente- férrea, ¿es viable discutir las decisiones de los tribunales selectivos? Por supuesto. Y es un hecho incontestable que han sido superados aquellos tiempos en los que tales actuaciones eran prácticamente inatacables. Así, el Tribunal Supremo habla de un “permanente esfuerzo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución” (Sentencia de 18 de noviembre de 2015, Recurso: 3397/2014).


EL “MARGEN DE POLÉMICA O DISCREPANCIA


Siendo verificable ese permanente esfuerzo del Tribunal Supremo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales selectivos, conviene ser prudentes a la hora de atacar, en la vía judicial, sus juicios técnicos. En este sentido, es obligado llamar la atención respecto a que el Tribunal Supremo descarta la revisión de los juicios o dictámenes técnicos de tribunales selectivos cuando la controversia se mueve dentro de lo que denomina “margen de polémica o discrepancia”. ¿Y qué entiende el Tribunal Supremo por tal margen? La respuesta la encontramos en su Sentencia de 16 de diciembre de 2014:

“(…) en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.”

En caso de que existan divergencias y opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate pero no se revele un evidente e inequívoco errorlos tribunales de justicia se abstendrán de censurar los juicios técnicos de los tribunales selectivos.

Por tanto -aviso a navegantes-, en el supuesto de que un aspirante se plantee acudir a la vía judicial para discutir el juicio técnico de un tribunal selectivo sirviéndose a tal fin del informe de un perito, debe saber que, según el Tribunal Supremo, la pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente:

  • Que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y
  • Que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».



LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA


Antes me he referido a las presunciones de certeza y razonabilidad que se atribuyen a las valoraciones de los tribunales de pruebas selectivas al abrigo de la discrecionalidad técnica de que gozan. Ahora bien, como matiza el Tribunal Constitucional (Sentencia núm. 353/1993), se trata de presunciones iuris tantum. ¿Y qué significa “iuris tantum”? Que es posible desvirtuarlas. ¿Y cómo? En palabras de nuestro más Alto Tribunal, acreditando la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado, entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que quien lo alega.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional (que invita poco o nada a la impugnación) ha de ser completada con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que, como expuse en párrafos previos, está ampliando y perfeccionando el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica.

Dos son los pronunciamientos del Tribunal Supremo que quiero rescatar por lo ilustrativos que resultan:

Sentencia de 18 de noviembre de 2015 (recurso 3397/2014)

En esta Sentencia, el Tribunal Supremo sintetiza su Jurisprudencia en materia de control de discrecionalidad técnica. Control que hace descansar en tres ideas principales:

PRIMERA IDEA: diferenciación, dentro de la propia discrecionalidad técnica, entre los aledaños y el juicio técnico. Por aledaños (sujetos al control de tribunales de justicia) entiende el Tribunal Supremo la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica (de los que deben ser informados previamente los aspirantes) y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, publicidad e interdicción de la arbitrariedad (artículos 9.3, 14 , 23 y 103.3 CE ).

SEGUNDA IDEA: significativo papel de la motivación de las decisiones de los tribunales selectivos, cuyo contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:
a)      Expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;
b)     Consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y
c)      Expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

El órgano judicial que dé por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el artículo 24.1 Constitución, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre).

TERCERA IDEA: el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.

Sentencia de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2010)

En esta Sentencia el Tribunal Supremo se ocupa, expresamente, del control de los tribunales de justicia sobre las pruebas tipo test.

Partiendo de la excepcionalidad del control jurisdiccional, el Supremo señala como supuestos en los que sí puede darse ese control por parte de los tribunales de justicia: el ERROR EVIDENTE Y LA ARBITRARIEDAD, y dice que ello equivale a:

“DECLARAR QUE CAEN FUERA DEL ÁMBITO DE DICHA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA LAS APRECIACIONES QUE, AL ESTAR REFERIDAS A ERRORES CONSTATABLES CON SIMPLES COMPROBACIONES SENSORIALES O CON CRITERIOS DE LÓGICA ELEMENTAL O COMÚN, NO REQUIEREN SABERES ESPECIALIZADOS”.



SUPUESTO REAL


Qué mejor que una controversia real reciente para comprender el alcance del control jurisdiccional de los tribunales de justicia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales de pruebas selectivas con examen tipo test.

Hechos
(Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2015, recurso 3397/2014):

Procedimiento selectivo convocado para cubrir plazas de la categoría de Enfermero/a en las Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.

Aspirante impugna mediante recurso de alzada la plantilla correctora del ejercicio de preguntas alternativas del proceso selectivo que había sido aprobada por el Tribunal Calificador, solicitando la anulación de la pregunta 52 y la revocación de la anulación de la pregunta 70

Ese recurso administrativo es desestimado por la Directora General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.

La aspirante recurre a la vía judicial y mantiene sus pretensiones.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dicta Sentencia estimatoria, y anula la resolución administrativa impugnada y también la pregunta 52 (“Señale la opción incorrecta para la Escala de Norton…”), dando por válida la pregunta 70 ("Una enfermedad avanzada en fase de evolución e irreversible que afecta a la autonomía y calidad de vida, con muy escasa o nula capacidad de respuesta al tratamiento y con un pronóstico de vida limitado a meses se define como…); y reconociendo a la recurrente el derecho a obtener la calificación de 32,67 puntos en la fase de oposición y, en consecuencia, a su inclusión en la relación de aspirantes aprobados que han superado la fase de oposición con la aludida calificación y se le someta a las restantes pruebas de selección».

El Tribunal Supremo, reproduciendo los argumentos que desarrolló en su Sentencia de 18 de mayo de 2007, avaló el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, descartando que éste realizara una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas. Por su trascendencia, reproduzco esos argumentos del Tribunal Supremo:

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de las respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse”.


Quedémonos, por tanto, con que, en pruebas tipo test, el Tribunal Supremo exige:

1.    Una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de las respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

2.    Que se eviten situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

En consecuencia, a la hora de formular impugnaciones de preguntas o reclamar la validez de las anuladas, a título enunciativo, podría alegarse (y demostrarse):

  • Que los aspirantes no han sido informados, antes de la realización de la prueba, sobre los criterios de corrección.
  • Que la pregunta impugnada versa sobre una materia que no es objeto de la prueba.
  • Que la formulación de la pregunta X o de las respuestas alternativas de la pregunta Y adolecen de falta de precisión y generan dudas razonables sobre la opción correcta.



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Por si alguien tiene curiosidad, reproduzco a continuación la parte de la Sentencia en la que el tribunal castellanomanchego anula la pregunta nº 52 y revoca la anulación de la número 70. Dice el tribunal lo siguiente:

“En relación con la pregunta nº 52 se señala en la demanda que tanto la respuesta C) como la D) pudieran ser consideradas como correctas.

La mencionada pregunta dice textualmente: "Señale la opción incorrecta para la Escala de Norton:
A) Fue desarrollada en 1962 por Norton, Mclaren y Exton-Smith en el curso de investigación sobre pacientes geriátricos.
B) Esta escala es una herramienta de valoración del riesgo de desarrollo de úlceras por presión.
C) Es una escala positiva: una mayor puntuación indica menor riesgo.
D) El punto de corte de la escala está en 16".

Considera la parte actora que la pregunta nº 52 debe ser anulada pues existen dos respuestas incorrectas, la C) y la D). Según la parte demandante, y en esto coincide con el criterio del Tribunal Calificador, que es una escala negativa, no positiva: a más puntuación menor riesgo (respuesta C), pero disiente de dicho Tribunal en que el punto de corte está en 14 y no en 16 (respuesta D) por cuanto que el SESCAM, en su programa "TURRIANO" (programa informático utilizado en todos los Centros de asistencia Primaria del SESCAM).

Adjunta la recurrente a su demanda, como documento nº 8, "pantallazo" del programa "TURRIANO", y como documento nº 9 la hoja de evaluación del programa "TURRIANO" utilizada en Atención Primaria, donde se establece el punto de corte de la escala Norton en 14 y no en 16. Del mismo modo, en la " Guía de Educación para la Salud a personas mayores " (documento nº 10 de la demanda) también se establece como punto de corte en la escala Norton, 14 y no 16. Igualmente, en la cartera de servicios de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud (página 174 y 175) se establece el punto de corte de la escala Norton en 14 (documento nº 11 de la demanda).

Asimismo, señala la demanda que el SESCAM, en sus protocolos de planes de cuidados utilizados en toda la red de Hospitales Públicos de Castilla-La Mancha, usan la escala de Norton para la valoración de las úlceras por presión, cuyo punto de corte es 14, y el propio SESCAM elaboró, implantó e incluyó dichos protocolos en sus programas informáticos (INTRANET, GACELA ...) para favorecer su difusión, y actualmente siguen vigentes siendo utilizados por los profesionales sanitarios, siendo miles de pacientes valorados y diagnosticados por los mencionados protocolos.

Pues bien, de acuerdo con la anterior doctrina y recurriendo en este caso a pruebas fiables como son los criterios traslucidos en la documentación acompañada con la demanda que demuestran la falta de precisión de la pregunta a la hora de definir el caso controvertido sometido a contestación que permitía estimar las dos respuestas problemáticas en cuestión como válidas, pues dicha documental -así como otros documentos que se acompañan a la demanda- acredita que la escala Norton fija el punto de corte en 16, pero dicho corte ha sido posteriormente modificado para fijarlo en 14, lo que ha venido a confirmarse mediante la práctica de la testifical-pericial practicada en los autos, donde la enfermera Dª (...) , miembro de la Comisión de Úlceras por presión del Complejo Hospitalario de Toledo, que utiliza diariamente el programa informático "TURRIANO", programa que se utiliza por el personal del SESCAM para valorar el riesgo de úlceras por presión de los pacientes, y para ello utiliza la escala Norton, afirmó que el punto de corte es 14 y no 16.

Frente a la abundante prueba practicada a instancias de la parte actora no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe que el punto de corte de la mencionada escala está situado en la actualidad en 14 y no en 16, y, de hecho, el propio Tribunal calificador viene a reconocer dicha modificación cuando aclara en su informe, y así lo recoge la resolución impugnada, que aclara que la pregunta no hace referencia a ninguna de las escalas modificadas. Pero, no habiendo sido cuestionada dicha aclaración, es lo cierto que la existencia de modificaciones en la escala inicial viene a introducir, al no especificarse en la pregunta, dudas e incertidumbres sobre si la pregunta se está refiriendo al punto de corte inicial de la escala o al modificado; por lo que, como se sostiene en la demanda, las dos respuestas serían correctas según la escala, la de 1987 o las posteriores, que se utilice, siendo así que en la actualidad está situado, como se sostiene por la parte actora, en 14 y no en 16. En consecuencia, entendemos que el Tribunal selectivo debió atender la reclamación del demandante anulando una pregunta que por su imprecisa redacción se prestaba a confusión y a soluciones equívocas, lejos de la claridad exigida con el fin de conseguir contestaciones certera».

Y sobre la pregunta núm. 70 expresó lo siguiente:

«Respecto de la (...) otra pregunta que se cuestiona en la demanda, la nº 70 , que fue anulada por el tribunal a la vista de las alegaciones presentadas frente a la plantilla correctora provisional del ejercicio de respuestas alternativas (folios 43 y 44 del expediente), estaba formulada del siguiente modo:

"Una enfermedad avanzada en fase de evolución e irreversible que afecta a la autonomía y calidad de vida, con muy escasa o nula capacidad de respuesta al tratamiento y con un pronóstico de vida limitado a meses se define como:
A) Enfermedad aguda.
B) Enfermedad terminal.
C) Enfermedad crónica.
D) Ninguna es correcta".

El Tribunal Calificador, al resolver las alegaciones frente a la plantilla correctora provisional, decidió anular la pregunta por cuanto que, según consta en el informe redactado para la resolución de los recursos de alzada presentados, la misma está basada en la "Guía de Cuidados Paliativos" editada por la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL), y, en su página 4, en la que se refiere a la definición de "enfermedad Terminal ", especifica que una de las características que se tienen que cumplir para definir la situación como enfermedad Terminal es que el pronóstico de vida del paciente sea inferior a 6 meses, por lo que, dado que en el enunciado de la pregunta no se especifica tal cifra, sino que habla de meses sin especificar cuántos son, el Tribunal decidió anular la pregunta ya que podía inducir a error.

Efectivamente, en la definición que la mencionada Guía da de "enfermedad terminal" se dice que en la situación de enfermedad terminal concurren una serie de características que son importantes no sólo para definirla, sino también para establecer adecuadamente la terapéutica, y que los elementos fundamentales son:

1. Presencia de una enfermedad avanzada, progresiva, incurable.
2. Falta de posibilidades razonables de respuesta al tratamiento específico.
3. Presencia de numerosos problemas o síntomas intensos, múltiples, multifactoriales y cambiantes.
4. Gran impacto emocional en paciente, familia y equipo terapéutico, muy relacionado con la presencia, explícita o no, de la muerte.
5. Pronóstico de vida inferior a 6 meses.

Ahora bien, tal como se acreditó en la prueba practicada, que, como en el caso anterior está constituida por los documentos adjuntos a la demanda y por la testifical-pericial del Presidente de la SECPAL, D. (...), la anterior definición se correspondería con la Guía del año 1993, pero la misma fue modificada en el año 2002. La referida Guía fue publicada por la SECPAL y el Ministerio de Sanidad y Consumo, conjuntamente, en el año 2006, tal como acredita el documento nº 27 de la demanda, y en la misma ya no se hace referencia a límite temporal alguno sino a " pronóstico limitado de vida "; siendo la cifra exacta de 6 meses un mero dato estadístico, como reconoció el Sr. (....) , que como otros expertos en cuidados paliativos, manifestó que prefiere que no se hable de tiempo determinado.


En consecuencia, la pregunta estaba correctamente formulada, por lo que el Tribunal Calificador no debió proceder a su anulación»

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