martes, 22 de noviembre de 2016

REQUERIMIENTO A SES: nombramientos de eventualidad



 PARA: DIRECCIÓN-GERENCIA SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, Avda. de las Américas, 1. 06800, Mérida

Asunto:  fraude nombramientos temporales


En Badajoz, a dieciocho de noviembre dos mil dieciséis.

Actuando en defensa de los intereses del personal integrado en las Bolsas de Trabajo de que dispone ese Servicio de Salud para las distintas categorías profesionales, mediante el presente escrito el letrado que suscribe viene a formular, en nombre de AEPYDES, REQUERIMIENTO para que se cese, de inmediato, en la práctica que, al parecer, se está siguiendo en distintas Gerencias de ofertar nombramientos de eventualidad para atender situaciones (vacaciones, bajas por incapacidad temporal, jubilaciones…) que exigen la suscripción de sustituciones o, en su caso, de interinidades.  Y no sólo eso. Porque se estarían sucediendo nombramientos de eventualidad con distintos profesionales para la prestación de unos mismos servicios de carácter permanente, ignorándose con ello lo resuelto recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud diferencia en su artículo 9, con claridad meridiana, tres modalidades de nombramientos de carácter temporal, a saber: de interinidad, de eventualidad y de sustitución, respondiendo cada uno de ellos a necesidades disímiles y, en consecuencia, a causas de cese distintas.

Las Administraciones sanitarias no gozan de una patente de corso para recurrir a la modalidad de nombramiento temporal que más les interese o convenga, obviando, para ello, la normativa antes citada. Y es que no sólo los ciudadanos sino también los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y la Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Son mandatos constitucionales, no meros desiderátums.
  
A mayor abundamiento, sucede que de la suscripción de eventualidades se estarían sirviendo las Gerencias para someter al personal sanitario a continuos y perentorios cambios de Servicio, sin mayor “motivación” que una simple llamada de teléfono, con la consecuente e inadmisible merma en la calidad y en la seguridad de la asistencia prestada a pacientes, amén de las inevitables e insoportables situaciones de estrés que terminan padeciendo los profesionales (razón por la cual exigimos la acreditación de la evaluación de riegos de los puestos de trabajo a efectos del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales).

Semejante “sistema organizativo” eleva, de manera exponencial y sin atisbo de duda, el riesgo de comisión de negligencias, de las que serían penalmente responsables los profesionales.

Por otra parte, al someter al personal a tan censurable deambular, se estarían soslayando las Bolsas de Trabajo para Unidades de especiales características previstas en el Pacto de 17 de enero de 2013.

De no ser atendido el presente requerimiento, se pondrán estos hechos en conocimiento de la Inspección de Trabajo y de la Fiscalía por si pudieran resultar constitutivos de infracción social o penal.

         
Raúl Tardío López

Abogado de AEPYDES, colegiado ICABA núm. 3148, con despacho profesional en Badajoz, C/ Obispo San Juan de Ribera, 9, 2º K


* Este requerimiento será registrado mañana miércoles, 23 de noviembre de 2016



viernes, 11 de noviembre de 2016

¿PUEDE UNA EMPRESA PRIVADA VALORAR MÉRITOS EN PROCESOS SELECTIVOS PÚBLICOS?





Seguro que, en el SES, alguien ha escuchado, en alguna ocasión, un comentario del tipo: “la próxima vez vamos a contratar a una empresa privada para que se encargue de valorar los méritos en los procesos selectivos”.


Pero, ¿la ley lo permite?


Vaya por delante lo plausible del intento -que presumo- por que la duración de los procesos selectivos deje de tender a infinito. Ahora bien, los experimentos, mejor con gaseosa, porque las ocurrencias, aun bienintencionadas, pueden provocar el efecto contrario al pretendido. Si no, pregunten en el Servicio Andaluz de Salud (SAS) acerca de una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 31 de marzo (enlace a Sentencia), que tumba la valoración de una prueba realizada por una empresa privada en un proceso selectivo de acceso a plazas básicas vacantes de la categoría de Enfermeras (otra vez…).


¿Saben cuándo fue convocado ese proceso selectivo por el SAS? El 5 de junio de 2007.


Así que nos encontramos con que, nueve años más tarde, el proceso selectivo en cuestión aún no ha sido resuelto porque el SAS tiene que valorar el resultado de una prueba al declararse nula la evaluación realizada por la empresa privada a la que le encargó ese cometido. El frenazo, brutal.





¿Y por qué anula el Tribunal Supremo la valoración de la empresa privada? Respuesta del Tribunal Supremo:


“(…) una cosa es que el Tribunal pueda solicitar asesoramiento sobre una determinada materia del proceso selectivo y otra la atribución completa de una de sus fases a una empresa privada, de la que se desconoce quién hace las valoraciones, con la imposibilidad de la recusación de sus componentes, y que además no está sujeto a la legislación administrativa y en consecuencia a las necesidades de motivación, de establecimiento de los criterios de corrección del ejercicio tipo test, lo que se traduce en la falta de garantías de los opositores.”



La defensa del SAS consistió en afirmar que no hubo un abandono total del control de la prueba de competencia por el Tribunal Calificador. El Tribunal Supremo no atiende este argumento censurando la base de la convocatoria que preveía que la realización y valoración de la prueba fuera a cargo de la empresa privada y significando, por enésima vez, que:


“(…) cuando las bases son ilegales, provocan la vulneración de la tutela judicial efectiva de los interesados y el derecho a acceder a la función pública en aplicación del artículo 23.2 y 24.1 de nuestra norma constitucional, y en consecuencia se produce la vulneración de estos derechos fundamentales y es posible en estas circunstancias las impugnación de las bases, pese a no haberlas combatido antes de la celebración del proceso competitivo.”.



¿Recuerdan esta entrada http://aepydes.blogspot.com.es/2016/09/quien-valora-los-meritos-en-las-bolsas.html? Pues, básicamente, la situación descrita es muy parecida a la analizada en la Sentencia del Tribunal Supremo antes referida.




De aquí a la eternidad…


jueves, 10 de noviembre de 2016

PIRÓMANO METIDO A BOMBERO: EL SES Y LOS INTERINOS






En un procedimiento judicial que enfrenta al SES con personal estatutario interino que fue cesado a principios de este año (2016) a raíz de la resolución de la convocatoria de 2011, a pesar de que las vacantes que ocupaban no estaban incluidas -afectadas- por la misma, se ha descolgado el primero (SES) diciendo que reclamar la nulidad de los ceses de esos interinos


sería como obligar a la administración (a) dejar perpetuados de por vida a los recurrentes como personal interino, desvirtuando el Estatuto Marco y los Pactos de contratación temporal” (sic).


Obviando la francamente mejorable redacción de tan débil argumento, no deja de causar sorpresa que sea el SES el que realice tamaña afirmación cuando el artífice de interinidades tan prolongadas ha sido, efectivamente, el propio SES. Porque, ¿sobre quién recae la obligación de convocar procesos selectivos -traslados y acceso a plazas- con los que ofertar todas las vacantes ocupadas por interinos? ¿¿A los interinos?? Es la pescadilla que se muerde la cola.


Pirómano metido a bombero de manguera desbocada.


Obviamente, con la declaración de nulidad de los ceses de los interinos no se pretende perpetuar a nadie en ninguna plaza. Va de suyo que un interino no es personal fijo. No se trata de eso, desde luego que no, pero sí de compeler al SES a que cumpla la ley y respete el contenido de sus propias convocatorias.


Aduce el SES en su descargo que los ceses de esos interinos traen causa de unos criterios fijados en un Pacto sindical. Tema que, ya de por sí, da  para una tesis, que podría llevar por título: “De cómo adivinar qué Pacto sindical se te va a aplicar” o “Aunque no lo publique te lo aplico”.


Un Pacto, por muy bien redactado que esté, por muchas firmas que contenga, incluso por mucho que se publique en un Diario Oficial, no puede vulnerar la ley y, mucho menos, lesionar derechos fundamentales. Quédense con esto.


Repasemos: a estos interinos que se enfrentan a la todopoderosa maquinaria del SES se les cesa por la resolución del proceso selectivo de acceso a plazas de 2011, en cuya convocatoria se ofertaron las plazas vacantes correspondientes a las OPE que habían sido aprobadas para los siguientes años:


-       2007: OPE aprobada por Decreto 45/2007, de 20 marzo, publicada en DOE de 24 de marzo de 2007;
-       2008: OPE aprobada por Decreto 42/2008, de 14 de marzo, publicada en DOE de 17 de marzo de 2008;
-       2009: OPE aprobada por Decreto 53/2009, de 20 de marzo, publicada en DOE de 26 de marzo de 2009;
-       2010: OPE aprobada por Decreto 79/2010, de 26 de marzo, publicada en DOE de 29 de marzo de 2010;
-       2011: OPE aprobada por Decreto 34/2011, de 25 marzo, publicada en DOE de 30 de marzo de 2011.


Hasta ahí casi todo correcto (casi todo porque las OPE de 2007 y 2008 estaban caducadas por mor del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. ¿Recuerdan el reciente lío en el SACYL? Pues eso).


El SES convoca las pruebas, oferta vacantes y, al terminar el proceso selectivo, levanta la veda del interino. Ya no importa que la interinidad se firmara en 2005, en 2009 o 2015. Hay que cesar interinos, y el único condicionante es un Pacto. ¿La ley? A quién le importa la ley cuando hay un Pacto.


Sólo por curiosidad, vamos a ver qué dice la ley: artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público:


En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo[1], las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización”.


La redacción del artículo es clara: si firmamos una interinidad hoy (10 de noviembre de 2016), esa vacante tiene que incluirse, sí o sí, en la OPE de 2016 o, a lo sumo, en la OPE de 2017 (salvo que antes se cubra en un traslado o se amortice). Siendo esto así, ¿se ajustaría a la ley que se nos cesara por la incorporación de un aspirante que participó en una convocatoria que incluía OPE anteriores a 2016? De admitirse ese cese, ¿cómo se cumpliría entonces el mandato del artículo antes reproducido? Pues no se podría cumplir, salvo que aplicáramos a las vacantes la gracia del desdoblamiento, que todo puede ser, oiga. Aquí tenemos tema para otra tesis: “Las vacantes y la teoría del desdoblamiento”, o “El misterio de la vacante incluida en dos OPE”.






Supongamos, haciendo, eso sí, un encomiable esfuerzo, que al SES (o al juez) le da por anular los ceses de los interinos. En ese caso, ¿cómo se podría solventar esa situación de temporalidad tan prolongada en el tiempo? ¿Habría algún remedio? La respuesta nos la ha vuelto a revelar el Tribunal Constitucional en una Sentencia muy reciente, de 28 de abril de 2016 (enlace a Sentencia), en cuyo fundamento jurídico 4 puede leerse, entre otras cosas, lo siguiente:


“No obstante, en determinados supuestos extraordinarios, se ha considerado acorde con la Constitución que, en procesos selectivos de acceso a funciones públicas, se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas (STC 27/1991, de 14 de febrero) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias (SSTC 67/1989, de 18 de abril; 185/1994, de 20 de junio; 12/1999, de 11 de febrero; 83/2000, de 27 de marzo, o 107/2003, de 2 de junio). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE (STC 27/2012, FJ 5).”


Pues bien, entre esos supuestos extraordinarios que permiten convocar procesos restringidos o privilegiar servicios prestados por interinos cabe invocar -según el propio Tribunal Constitucional- la consolidación de empleo.

  







[1] Cuando las vacantes no son ocupadas por propietarios en concursos de traslados.

lunes, 24 de octubre de 2016

MODELO RECLAMACIÓN INDEMNIZACIÓN FRAUDE INTERINOS/EVENTUALES


* El fin primordial de este escrito es interrumpir el plazo de prescripción de un año (a contar desde el cese), que evitaría la condena de la Administración al pago de la indemnización.


A LA SECRETARÍA GENERAL DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD


Asunto:  indemnización por fraude en nombramiento temporal


Con amparo en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 dictada en los asuntos C-184/15 y C-197/15, ante la inexistencia de medida eficaz de protección en nuestro ordenamiento a favor del personal vinculado a la Administración Pública en régimen de Derecho Administrativo, mediante el presente escrito vengo a reclamar de ese Servicio de Salud el pago de una indemnización equivalente a la prevista para los trabajadores indefinidos no fijos como consecuencia del hecho de haber estado vinculado al mismo mediante….

Supuesto a) Encadenamiento de nombramientos de eventualidad (ESPECIFICAR PERÍODOS), que evidencian que la necesidad a cubrir no era temporal sino permanente (en este sentido, STJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C‑16/15).

Supuesto b) Nombramiento de interinidad suscrito con fecha_____ y prolongado hasta el___________, conculcando la normativa de función pública que regula la periodicidad de los procesos selectivos.

Lo que pido en Badajoz, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

           
Fdo.:


____________________________

EQUIPARACIÓN DE ESTATUTARIOS Y FUNCIONARIOS CON PERSONAL LABORAL PARA SANCIONAR ABUSOS EN CONTRATACIÓN TEMPORAL POR ADMINISTRACIONES PÚBLICAS




En una entrada anterior (enlace) comentamos una Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de septiembre de 2016 a raíz de una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, el cual, con base en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ponía patas arriba la regulación del nombramiento de eventualidad del artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, por un lado, porque ese precepto no prevé limitaciones a la duración del nombramiento de eventualidad (ni de sus renovaciones) y, por otro, por no imponer al Servicio de Salud la creación de puestos de trabajo estructurales adicionales (el artículo en cuestión dice: "...se procederá al estudio de las causas para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro").


No obstante, a la luz de la cláusula 4, apartado 1, de aquel Acuerdo Marco[1] (que proscribe el trato discriminatorio ante situaciones comparables), el TJUE descarta el derecho del personal estatutario temporal eventual a percibir una indemnización como la que sí se concede a la finalización del contrato de los trabajadores comparables con contrato de trabajo eventual, para lo que argumenta lo siguiente:


Pues bien, en la medida en que ningún elemento de los autos en poder del Tribunal de Justicia deja ver que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal eventual y el personal estatutario fijo, la diferencia de trato objeto de la cuarta cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.        

(Les ruego que sigan leyendo porque les va a interesar, y mucho).


¿Y si en lugar de enfocar la cuestión de la indemnización desde la perspectiva de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (discriminación) se hiciera desde su cláusula 5[1] (que se refiere a medidas para prevenir y, en su caso, sancionar abusos en contratos temporales)?
                                                                   

La respuesta a este interrogante la da el propio TJUE en otra trascendental Sentencia dictada el mismo día 14 de septiembre de 2016 (enlace a Sentencia) respondiendo a una cuestión prejudicial elevada, en este caso, por el Tribunal de Justicia del País Vasco (que debía resolver sobre la legalidad de dos situaciones: la de una auxiliar administrativo que había firmado 13 nombramientos estatutarios de eventualidad con el Osakidetza en dos años y ocho meses, y la de un arquitecto que había firmado con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz dos contratos laborales de duración determinado y, posteriormente, otro como funcionario interino, durante cuatro años y once meses)


Lo que le viene a preguntar el Tribunal de Justicia del País Vasco al TJUE es si, según el principio de equivalencia, el personal estatutario eventual y el funcionario interino que trabaja para la misma Administración, con identidad o similitud de servicios prestados, no merecen la misma protección que su personal laboral cuando se produce -esto es capital- un ABUSO en la utilización de tales modalidades de contratación temporal.


Recordamos que cuando la Administración comete fraude en un contrato laboral, el trabajador en cuestión pasa a convertirse en indefinido no fijo (medida que el TJUE considera eficaz contra el abuso).


Ahora bien, ¿qué pasa si el fraude, el abuso, se comete con estatutarios o funcionarios temporales? ¿Qué consecuencia se deriva de ese fraude?


La respuesta es: NINGUNA. Porque no existe ninguna medida efectiva para evitar  y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en tales casos en tanto en cuanto, como reconoce el TJUE en la Sentencia, el concepto de “indefinido no fijo” no es aplicable al personal que presta servicios para las Administraciones Públicos en régimen de Derecho Administrativo.


Ante ese escandaloso y revelador vacío regulatorio, el TJUE dice lo siguiente:

En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco.”



El TJUE admite, por tanto, la asimilación entre el personal estatutario o funcionario temporal y el personal laboral a efectos de sancionar el abuso, el fraude, en la contratación.


La cuestión va a estribar, por tanto, en determinar si la Administración ha cometido, o no, fraude con el personal estatutario o funcionario temporal. Respecto a los nombramientos estatutarios de eventualidad, nos remitimos a la entrada mencionada al comienzo de este comentario y a otro post posterior (enlace a post), en el que nos referimos a una Sentencia dictada por un Juzgado de Vigo que tacha de fraudulentos los nombramientos estatutario de eventualidad. En relación a las interinidades, es ilustrativo el mandato contenido en el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.


Otras cuestiones de interés son:

  1. Montante de indemnización a percibir: aunque habrá que esperar para que quede fijado de forma pacífica, el Tribunal de Justicia del País Vasco ha optado por la indemnización de 20 días de salario por año trabajado (enlace a noticia).
  2. Plazo para reclamar: si bien tampoco hay un criterio fijado a este respecto, la prudencia invita a reclamar en el plazo de un año (que es el previsto para interponer reclamaciones patrimoniales contra la Administración), a contar desde la fecha de cese, sin que sea óbice para ello no haber impugnado el cese.



Desde luego, el 14 de septiembre de 2016 será una fecha que los gestores de la cosa pública guardarán para siempre en su memoria, por abusones.







[1] Cláusula 5 del Acuerdo marco, titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva»: “A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a)      razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b)      la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c)      el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2.      Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a)      se considerarán “sucesivos”;
b)      se considerarán celebrados por tiempo indefinido.»



[1] La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 dice: “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

viernes, 7 de octubre de 2016

COMUNICADO SOBRE SUSPENSIÓN OPOSICIÓN ENFERMERÍA JUNTA EXTREMADURA






El pasado dos de octubre debería haberse celebrado el examen correspondiente a la primera fase de la oposición de las pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes del Grupo II (categoría Grado Medio / ATS/DUE) de personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, convocadas por Orden de 27 de diciembre de 2013.

Efectivamente. Debería haberse celebrado…pero no se celebró. Casi tres años de espera, de estudios, de angustia, de nervios para que, llegado el crucial momento, unas fotocopias mal hechas dieran al traste con la prueba y frustraran tan ansiada oportunidad de ser titular de una plaza en propiedad. Es francamente inasumible que con semejantes retrasos no se minimice la comisión de errores.

De chiste, una broma pesada…una absoluta falta de respeto a los casi mil aspirantes que concurrieron a la prueba.

Cuando no son preguntas mal redactadas son respuestas equívocas; cuando no se vulnera el principio de publicidad saltan a la luz pública amistades entre examinadores y aspirantes; y baremaciones erróneas de méritos, y tratos discriminatorios y…para qué seguir, ¿verdad? Fotocopias…
 
Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una Sentencia muy severa contra España, en la que se puede leer el siguiente pasaje: “la situación de precariedad de los trabajadores perdura mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector”.

Quizás estemos equivocados, pero que un proceso selectivo se convoque en diciembre de 2013 y que en octubre de 2016 todavía no se haya podido realizar ni tan siquiera la primera prueba del mismo no parece que ayude mucho a atemperar tan indeseable situación de precariedad del personal temporal.

Ahora queda que se fije una nueva fecha para la celebración de la prueba, y a fin de evitar que se ocasionen a los aspirantes más daños de los que ya les han sido causados, EXIGIMOS QUE LA MISMA NO COINCIDA CON PRUEBAS SELECTIVAS CONVOCADAS ANTERIORMENTE POR OTROS SERVICIOS DE SALUD O ADMINISTRACIONES PÚBLICAS PARA LA MISMA CATEGORÍA.

Quizá llegué el día en que los procesos selectivos públicos alcancen la mayoría de edad a base de sumar años y años de retraso, quién sabe.

Errar es humano, pero si el error se convierte en norma, deshumaniza. 



La Junta Directiva

viernes, 23 de septiembre de 2016

PRIMER ALDABONAZO TRAS SENTENCIA DEL TJUE: DE EVENTUALES A INTERINOS




















Ya tenemos la primera Sentencia dictada por un Juzgado español (de Vigo para más señas) tras el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia TJUE) que puso negro sobre blanco la precariedad laboral que ampara la actual regulación del nombramiento eventual previsto en el artículo 9.3 del Estatuto Marco. Precepto que no prevé limitaciones al número de nombramientos de esa modalidad que se pueden suscribir ni fija un plazo de duración máximo del que se derive la obligación de los Servicios de Salud de crear una plaza estructural. Sin olvidar la severa crítica que realiza el Tribunal europeo al hecho de que, en caso de que se proceda a la creación de una plaza tras la suscripción de eventualidades, la misma se cubra con una interinidad.


Como se verá, el Tribunal europeo y el Juzgado gallego fulminan las razones de las que hasta ahora se ha servido el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura para desestimar las demandas de personal eventual que denunciaba fraude de ley en sus nombramientos por encadenarlos  durante años.






HECHOS DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE VIGO



Según refiere la Sentencia del Juzgado gallego, las demandantes eran personal estatutario temporal eventual del SERGAS, con las categorías profesionales de Técnico Auxiliar de Clínica y ATS/DUE, y todas ellas han desempeñado su trabajo en virtud de múltiples y sucesivos nombramientos eventuales para la cobertura de servicios determinados de seis meses o un año de duración desde el año 2008 (una de las demandantes),  2009 (seis de ellas) y desde el 2011 (las otras dos restantes), indicándose como causa de los mismos la existencia de “necesidades asistenciales” y o “necesidades asistenciales-apertura quirófanos /reanimación /esterilización /UCMA y DESPERTAR”. En el último nombramiento por servicio determinado formalizado por estas trabajadoras, que tuvo lugar el 1 de enero de 2016, se hizo constar como objeto del mismo la referencia a “necesidades asistenciales”.


Las recurrentes sostenían que su contratación temporal se produjo en fraude de ley, toda vez que no estaban cubriendo necesidades temporales y excepcionales del Sergas, sino necesidades de carácter estructural en la EOXI de Vigo, por lo que nos encontrábamos ante un supuesto de desviación de poder, toda vez que puestos de trabajo que en principio deberían estar siendo cubiertos por personal fijo se están cubriendo con contratos de naturaleza temporal, consiguiendo mediante una utilización retorcida de la norma un resultado no querido por la misma.



RESPUESTA DEL JUZGADO



El Juzgado gallego estima las pretensiones de las trabajadoras, declarando fraudulentos sus nombramientos, estructurales sus puestos de trabajo y considerándolas “PERSONAL INDEFINIDO DEL SERGAS, ASIMILADO AL PERSONAL INTERINO” (sic) con base en cuatro razonamientos:

1. El Juzgador acusa al SERGAS de no explicitar de ninguna forma la existencia de una necesidad asistencial que pudiera calificarse de coyuntural, extraordinaria, ni siquiera temporal, no bastando a tal fin con la mención genérica al concepto omnicomprensivo “necesidad asistencial”.

2. Destaca el Juzgador la ausencia de una memoria suficientemente ilustrativa y documentada sobre las circunstancias que requerían la cobertura del servicio determinado de naturaleza temporal debido a las necesidades imperantes en la institución, en virtud de programas especiales, actuaciones concretas u otras que se precisen.

3. Para el Juzgador, resulta incompatible con la predicada naturaleza temporal del servicio atendido con los nombramientos la propia duración global de éstos, que se han venido sucediendo de manera encadenada, sucesiva e ininterrumpida desde el año 2008 y 2009 (en algunos casos, 2011) hasta el presente año, continuando en el mismo, sin que se haya desvirtuado la adscripción durante varios años a la misma unidad.

4. Se ha producido un encadenamiento de nombramientos sin solución de continuidad durante más de seis años para la cobertura de la misma necesidad asistencial, y las actoras no han variado la asignación de sus respectivos destinos durante todo este tiempo, y sin embargo  no se ha procedido de la forma ordenada por el artículo 9.3 del Estatuto Marco, que establece que “si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”.


A destacar la dura crítica del Juez al Sergas contenida en el siguiente pasaje de la Sentencia:


“…no puede aceptarse la invocación genérica de la potestad del Gerente para la valoración de las necesidades asistenciales y de personal, ya que la discrecionalidad del Gerente en el ejercicio de esa potestad de organización no significa apoderamiento libérrimo para cualquier actuación conforme a su sola voluntad…”.





CORRECCIÓN DEL CRITERIO SOSTENIDO (AL MENOS HASTA AHORA) POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA



Una estrategia muy común que sigue el SES (y que también intentó hacer valer el SERGAS) -y que ha sido acogida por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en varias sentencias- para neutralizar pretensiones como la deducida por las trabajadoras del SERGAS  consiste en responsabilizar al trabajador de no impugnar el nombramiento que suscribe. Es decir, que si una enfermera firma un nombramiento de eventualidad y no lo impugna en ese momento, está admitiendo que ese y no otro es el tipo de nombramiento que procede suscribir, por mucho que la realidad demuestre que es fraudulento. Básicamente funciona así: el SES comete un fraude que resulta “sanado” porque la trabajadora no lo denuncia inmediatamente. 


Así, por ejemplo, en una Sentencia de 27 de marzo de 2013, el Tribunal extremeño desestimó una demanda contra el SES presentada por un electricista que estuvo firmando eventualidades desde 2002 hasta 2005 y denunciaba que, en realidad, su nombramiento era interinidad, poniendo mucho énfasis en la Sentencia en que el trabajador no cuestionó los nombramientos de eventualidad que se le ofertaron y firmó (doctrina del acto consentido), por lo que, al crearse la plaza, su cese era ajustado a Derecho, siendo correcto que el SES nombrara a una interina.


Pues bien, por un lado, a la luz de la Sentencia del Tribunal europeo, no se ajustan a Derecho las eventualidades que se prolongan durante años, como tampoco que a las mismas les sigan nombramientos de interinidad porque, en palabras del TJUE: “(…) la situación de precariedad de los trabajadores perdura mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector”. En mi opinión, lo que está apuntando el TJUE es que, en esos casos, el cese del temporal sólo procede por la incorporación de personal con plaza en propiedad.


Por otro lado, el Juzgado de Vigo no comparte la injusta tesis del Tribunal extremeño y sí la sostenida por el Tribunal de Castilla La Mancha en una Sentencia de 31 de marzo de 2014 en relación a la necesidad de que el personal impugne los nombramientos que firma si considera que son fraudulentos. Veamos lo que dice el juzgador gallego a este respecto (merece mucho la pena leerlo):
 

La modalidad de contratación, o para ser más precisos, el concreto tipo de nombramiento para el personal estatutario vinculado temporalmente, más allá de la denominación que pudiera habérsele dado a un concreto nombramiento, tiene que ver con la auténtica causa que motivó el mismo, que no es otra que aquélla que puede definir su específica modalidad, “toda vez que si bien es cierto que la Ley ciertamente otorga potestades a la Administración Pública para llevar a cabo nombramientos de personal estatutario temporal, estas potestades no se concretan en potestad discrecional alguna que permita a la Administración actuante elegir, cual si de "indiferentes jurídicos" se tratara, entre las distintas modalidades de personal estatutario temporal existentes sino que, muy al contrario, cada una de estas modalidades se concreta para unos supuestos muy específicos y cuando se dan estos supuestos, y se decide proceder al nombramiento del tipo de personal de que se viene haciendo mención, únicamente se puede llevar a cabo el nombramiento previsto para ese supuesto concreto” (Sentencia TSJ Madrid de 27-5-2015, nº recurso 919/2014)”.


Por el motivo expuesto, con ocasión de una impugnación del cese del personal estatutario temporal procede analizar el historial personal y la realidad de las funciones efectivamente desempeñadas, para esclarecer cuál ha sido en la realidad efectiva la necesidad cuya cobertura ha motivado el nombramiento sucesivamente prorrogado que nominalmente se calificó por el Sergas como eventual por servicios determinados. NEGAR LA POSIBILIDAD DE ESTE ANÁLISIS CON EL ARGUMENTO DE QUE LAS INTERESADAS ACEPTARON VOLUNTARIAMENTE LOS NOMBRAMIENTOS calificados como eventuales para “necesidades asistenciales” y sus condiciones de cese, prescindiendo del análisis  de la verdadera naturaleza de la necesidad cubierta con dichos nombramientos, SIGNIFICARÍA ABRIR LA PUERTA A LA POSIBILIDAD DE FRAUDES EN LA CONTRATACIÓN y a la desviación de poder en el ejercicio de la potestad administrativa de llamamientos a personal estatutario temporal para la formalización de los vínculos establecidos en la normativa, potestad que debe ejercerse en cada caso mediante el tipo de nombramiento procedente en función de la concreta causa que lo motiva”:

“En el sentido expuesto, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha nº 10092/2014, de 31 de marzo de 2014, nº recurso 371/2012, rechaza la excesiva importancia que el juzgado de instancia le dio al hecho de que no se hubiese reclamado por el trabajador contra unas contrataciones y nombramientos claramente ilegales o irregulares, “llegándose a firmar las contrataciones sin ningún reparo y acordándose de impugnarlas cuando al final se le cesa por cumplimiento del plazo”. La Sala muestra su disconformidad con esa argumentación,  invocando los artículos  6.4 y 7.2 del Código Civil, como evidencia de que no se puede amparar el fraude de ley ni el abuso derecho, “ni aun bajo el socorrido pretexto de la tolerancia o consentimiento del trabajador”.

“LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN COMETIDA EN LA CONTRATACIÓN “MERECE SU REPARACIÓN Y CONSIGUIENTE DEPURACIÓN, RECURRIENDO A LA NORMA QUE SE HA TRATADO DE ELUDIR”, COMO FUNCIÓN RESERVADA A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA”.




Si yo fuera eventual del SES y llevara años firmando nombramientos de esa clase, sinceramente, no tardaría en denunciar su carácter fraudulento y mi conversión en interino en busca de cierta ¿estabilidad?...