jueves, 18 de marzo de 2100

PRESENTACIÓN

Nace este año 2016, en Extremadura, AEPYDES, una Asociación de carácter sanitario, sin ánimo de lucro, que perseguirá, como fines primordiales, la excelencia en Sanidad y la defensa de los intereses de todos los colectivos presentes en Sanidad (profesionales, pacientes, usuarios…), a los que, sin duda, está abierta.

Creada por una matrona, un abogado y un enfermero, AEPYDES, a modo de ágora griega, quiere configurarse como un foro que facilite el encuentro y el debate entre los distintos “actores” sanitarios, que excite el interés por el conocimiento y en el que, con una participación activa de todos ellos, se puedan confrontar ideas, compartir conocimientos e información, aunar esfuerzos, realizar propuestas y fijar objetivos y líneas de actuación comunes y conjuntas. Para ello, AEPYDES dirigirá sus esfuerzos al desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

  • Promoción y organización de congresos, jornadas, tertulias y debates para impulsar el intercambio de conocimientos, propuestas, ideas, inquietudes e iniciativas y como instrumentos de motivación e implicación social.
  • Fomento y difusión de la investigación.
  • Organización de cursos de formación, teórica y práctica, en todos los campos que guarden relación con el ámbito sanitario.
  • Mejora de la comunicación entre gestores, personal de sanidad y pacientes y usuarios.
  • Potenciación de la resolución amistosa de conflictos que puedan surgir en el ámbito sanitario a través de la mediación.
  • Facilitación de información y asesoramiento al personal de sanidad y a pacientes y usuarios acerca de sus derechos y obligaciones.
  • Promoción de la humanización de la asistencia sanitaria.
  • Formulación de solicitudes, reclamaciones y, en su caso, demandas ante tribunales de justicia en aras de los intereses del personal de sanidad y de los pacientes y usuarios.

viernes, 16 de noviembre de 2018

ABUSOS EN NOMBRAMIENTOS DE EVENTUALIDAD: CONSECUENCIAS JURÍDICAS










El pasado 26.09.2018, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4ª, dictó una Sentencia enormemente importante sobre las consecuencias jurídicas que se deben anudar a los casos en los que se constata abuso en la suscripción de nombramientos de carácter eventual con personal estatutario (de los Servicios de Salud).



En el supuesto revisado por el Tribunal Supremo, se apreció abuso porque la trabajadora (auxiliar administrativo) había suscrito un nombramiento de eventualidad y 13 prórrogas, que comprendieron, en total, un período de prestación de servicios desde el 2 de febrero de 2010 hasta el 1 de octubre de 2012. El Tribunal Supremo confirmó que << la motivación incorporada al nombramiento y a sus prórrogas no satisface el test destinado a garantizar que la contratación temporal no se utilice de forma abusiva. ... Al no hacerse constar expresamente los servicios determinados que dichas prórrogas estaban llamadas a cubrir, ni haberse acreditado tampoco en el proceso jurisdiccional, no puede la Sala conocer si dicha figura -la prórroga del nombramiento eventual- se ha utilizado realmente para atender a necesidades provisionales o, por el contrario, duraderas y permanentes de la organización sanitaria. Esta relajación de las garantías se concreta en que la recurrente ha podido ser empleada para atender finalidades extrañas a la figura del estatutario eventual >>.



Entre otras cosas, también dirá el TS que: << Ninguna duda cabe acerca de que los Servicios de Salud deben contar en todo momento con los medios personales necesarios para hacer efectivo el derecho que reconoce el art. 43.1 de la Constitución. Pero ello no es, en absoluto, excusa para desconocer abusivamente los derechos sociales que pretende preservar y tutelar el repetido Acuerdo marco >>.



Quédense con que existirá fraude si el Servicio de Salud se sirve de nombramientos temporales para atender a necesidades duraderas y permanentes de la organización sanitaria y no existe una razón objetiva que lo justifique (por ejemplo, no habrá fraude si se suscribe un nombramiento de sustitución para cubrir la plaza de personal estatutario fijo ausente por una incapacidad temporal, o por vacaciones, etc).



Apreciado el abuso, el Tribunal Supremo descartará — esto es capital —  la conversión del personal estatutario eventual en “personal indefinido no fijo”  por tratarse de una figura propia del ordenamiento jurídico laboral. Sostendrá el Tribunal Supremo sobre este particular que: << ... quien es nombrado personal estatutario temporal de carácter eventual y padece una situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas sucesivos, queda sujeto y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la jurisprudencia que con base en éste ha elaborado con tanto acierto la jurisdicción social >>.




¿Cuál es, entonces, la consecuencia que lleva aparejado el abuso en la suscripción de nombramientos estatutarios de carácter eventual?


A nuestro juicio, de forma absolutamente incomprensible y claramente insuficiente, el Tribunal Supremo va a reducir la “sanción” (¿?) del fraude a la estricta aplicabilidad del artículo 9.3 de la Ley 55/2003. ¿Y qué dice ese artículo? Lo siguiente:



<< Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro >>.




A la vista de lo anterior, si se constata un abuso en la suscripción de  nombramientos de eventualidad porque se están atendiendo necesidades duraderas y permanentes de la organización sanitaria y no existe razón objetiva que lo justifique, el Servicio de Salud no puede cesar al eventual (el cese sería nulo) hasta tanto no realice el estudio que prevé la ley. Estudio que, según ordena el Tribunal Supremo, << debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por la Sra. _____, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas >>.



El estudio en cuestión puede concluir:


(1) bien con la creación de una plaza (en este supuesto, el Tribunal Supremo no resuelve si el eventual seguiría vinculado al Servicio de Salud, ya como interino);


(2) bien con el cese del eventual, no pudiendo el Servicio de Salud nombrar, sin solución de continuidad, a otro eventual para desarrollar las mismas funciones porque, como acertadamente entiende el Tribunal Supremo, esa contratación sólo demostraría lo desacertado de la decisión de no crear la plaza.



Defenderá el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 es la única medida proporcionada, efectiva y disuasoria para garantizar la eficacia de la normativa europea que exige prevenir el fraude y sancionarlo, y lo hará descartando el resarcimiento de daños y perjuicios aduciendo que: << ... una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización >>.



En modo alguno podemos estar de acuerdo con que el hecho de condenar a los Servicios de Salud al pago de indemnizaciones cuando cometen abusos en la contratación no sea una medida disuasoria. No comprendemos que el Tribunal Supremo hable del “quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización”. ¿ En qué importe está pensado el Tribunal Supremo ? ¿ Por qué tendría que ser reducido ?



De hecho, la indemnización no tendría por qué ser la única medida adoptar. El eventual podría seguir vinculado al Servicio de Salud hasta tanto éste cumpliera con su obligación de elaborar el informe que le ordena la ley, y si concluyera que no tiene que crear una plaza, proceder al cese del eventual y al pago de una indemnización por fraude.



No nos parece que la aplicación del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 sea suficiente, ni efectiva, ni mucho menos revista, ni de lejos, tintes de sanción.  



El Tribunal de Justicia de la Unión Europa tiene resuelto que si la normativa de un Estado prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada (prohibición que no existe en España), el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con OTRA MEDIDA EFECTIVA PARA EVITAR y, en su caso, SANCIONAR la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.



Insistimos en que, ni por asomo, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 puede considerarse como medida efectiva para sancionar el abuso en Sanidad, pero para el Tribunal Supremo parece que sí. De hecho, la aplicación de ese precepto deja muchos interrogantes (si se creara la plaza, ¿el eventual pasaría a ser interino?; ¿para que exista fraude tienen que firmarse tres o más nombramientos de eventualidad? ¿No bastaría con uno?)



Confiamos en que la controversia llegue al Tribunal de Justicia de la Unión Europa. Tribunal que ya había admitido la aplicabilidad al personal estatutario de las medidas sancionadoras previstas en el ámbito estrictamente laboral, a saber: conversión del trabajador en indefinido no fijo y consecuente pago de indemnización en caso de extinción de la relación de trabajo.






martes, 18 de septiembre de 2018

CUANDO NOS DICEN QUE UN CURSO NO ESTÁ RELACIONADO CON EL TEMARIO









En una Sentencia de 17 de de julio de 2018, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha resuelto que, en un proceso selectivo, la comisión de selección no puede negarse a valorar un curso de formación (en el caso en concreto se trataba del curso “Formador de formadores”) aduciendo, lisa y llanamente, que el mismo no está directamente relacionado con el temario que rige la prueba selectiva o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo.




En primera instancia, el Tribunal Superior de Justicia avaló la actuación de la comisión de selección porque el aspirante no había demostrado aquella relación directa entre el curso y el temario. Sin embargo, el Tribunal Supremo va a invertir las posiciones para censurar (i) que la comisión de selección no hubiera justificado en modo alguno las razones por las que no existía tal relación, a lo que une (ii) el hecho de que en el expediente administrativo tampoco se encontrara motivación alguna sobre tal cuestión.




No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo no impone la valoración del curso sino que, de momento, obliga a la comisión de selección a que cumpla con su obligación de motivar su decisión, proporcionando al interesado una explicación de las razones por las que se no se valora el curso en cuestión.




Aprovecha el Tribunal Supremo esta reciente Sentencia para recordar que la interpretación y aplicación de las bases de una convocatoria no forman parte de la discrecionalidad técnica (prerrogativa a la que suelen recurrir los órganos de selección para evitar que sus decisiones puedan ser atacadas).



PERMISO POR PATERNIDAD: MOMENTO DE DISFRUTE




La Constitución Española ordena expresamente a los poderes públicos que aseguren: (i) la protección social, económica y jurídica de la familia; (ii) la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación. Familia, hijos, igualdad...Recuérdenlo.




El mandato de aseguramiento de la familia y de los hijos que dirige el Constituyente a los poderes públicos es claro, contundente, directo. La pega es que se dirige “a los poderes públicos”. Verán por qué lo digo.



Si por algo se caracteriza nuestro país es porque a “poderes públicos” casi, casi que no nos gana nadie, y a ninguno de ellos le gusta que otro le pise la manguera. Explicarle a alguien lego en la materia, y de manera que se entienda, el intrincado sistema de competencias que entra en juego cuando de regular una determinada cuestión se trata no es que sea una tarea ardua, ¡es una auténtica proeza! Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales, ley, convenios colectivos, decretos, acuerdos, pactos, instrucciones, funcionarios, estatutarios, laborales, fijos, indefinidos, temporales, sector público, sector privado....Un auténtico tótum revolútum.






El resultado de semejante maraña suele ser, casi siempre, el mismo dislate: regulaciones dispares que violentan el principio de igualdad, eso sí, todo perfectamente justificado porque, al parecer, para nada es lo mismo trabajar en el SES que en el SAS; vivir en Extremadura o en Andalucía; ser estatutario o laboral, etc.




Así es. Se proclama la Igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento al mismo tiempo que se nos divide para amparar tratamientos diferenciados. Pero, eso sí, todo muy legal. Luego, en algunas oposiciones, debes aprenderte la Constitución completa. Y entonces pasa que te das con el artículo 139.1 (<<Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado >>), y te tienes que reír.





Vienen a cuento estas "disquisiciones" por una duda que nos ha trasladado un trabajador del SES (personal estatutario) acerca del PERMISO POR PATERNIDAD, en concreto, respecto a la posibilidad de no tener que disfrutarlo justo después del nacimiento. ¿Se puede?




Verán. En mi humilde opinión, la respuesta a esta pregunta debería ser común para todo el personal (ya fuera funcionario interino en el SES, estatutario fijo del SESCAM o trabajador indefinido de una Clínica Privada), sin matices ni particularidades porque quiero creer que estamos ante un derecho que coadyuva a la protección de la familia y de los hijos, de todas las familias y de todos los hijos, sin distinción. Pero no. Claro que no. Seguramente viviríamos en otro país menos recargado y dividido políticamente si, en una misma situación, todos gozáramos de idénticos derechos (y tuviéramos que arrostrar las mismas obligaciones).



Abordemos ya la cuestión mollar. ¿El permiso por paternidad se tiene que disfrutar justo después del nacimiento?




El artículo 48.7 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable al personal laboral (no a funcionarios ni estatutarios), prevé expresamente que se pueda disfrutar del permiso por paternidad inmediatamente después del permiso por parto. Leeremos en se artículo lo siguiente:



<< El trabajador que ejerza este derecho podrá iniciar su disfrute durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por las causas establecidas en los apartados 4 y 5 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

El período de suspensión será ininterrumpido salvo la última semana del período total a que se tenga derecho, que, previo acuerdo entre empresario y trabajador, podrá disfrutarse de forma independiente en otro momento dentro de los nueve meses siguientes a la fecha de nacimiento del hijo, la resolución judicial o la decisión administrativa a las que se refiere el párrafo anterior. Dicho acuerdo se adoptará al inicio del período de suspensión >>.




¿Dice lo mismo el Estatuto Básico del Empleado Público? (norma a la que se remite el legislador extremeño). No. Lo que prevé esta ley en su artículo 49.1.c) es que el permiso de paternidad se disfrute a partir de la fecha del nacimiento, pudiendo, no obstante, la Administración para la que se trabaje permitir, en su normativa, que el inicio del permiso tenga lugar en una fecha posterior. ¿Y qué pasa entonces si nuestra Administración no lo prevé así en su normativa? Pues ajo y agua, que diría el otro. Y todo porque, claro, a efectos del permiso por paternidad, es evidente que ser personal laboral no es lo mismo que ser personal estatutario porque, porque, porque...




El permiso por paternidad se reconoció, por vez primera en España, en el año 2007. De 2013 datan las últimas Instrucciones del SES sobre permisos (entre ellos, el de paternidad) y en 2015 vio la luz la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura. Pues bien, ni en las Instrucciones del SES ni en la Ley de la Función Pública de Extremadura se prevé que el permiso por paternidad pueda disfrutarse en otro momento que no sea justo después del nacimiento. No sé, quizás a nivel político esté mal visto que un hombre disfrute del permiso por paternidad después del permiso por maternidad. Tal vez se presume a las funcionarios y a los estatutarios incapaces para asumir sus responsabilidades familiares si no está presente el otro progenitor. Venga. Supongamos que hay buena intención. Puede que sea deseable la presencia de ambos progenitores al mismo tiempo, no lo dudo, pero creo que son los propios progenitores quienes mejor conocen sus necesidades y las de sus hijos. Concédaseles un margen. No le tengan miedo a la libertad.





Confío en que, más pronto que tarde, la Junta de Extremadura flexibilice el disfrute del permiso por paternidad para todo su personal porque, tal y como están las cosas, a día de hoy el personal laboral de la propia Junta de Extremadura (al que se le aplica el Estatuto de los Trabajadores) goza de mayor flexibilidad para disfrutar del permiso por paternidad que el personal funcionario o estatutario. ¿Es justo?




Por si quieren confrontar las normativas, les dejo el siguiente cuadro:



FUNCIONARIOS/ESTATUTARIOS

Artículo 49.1.c Estatuto Básico del Empleado Público

Permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de cinco semanas ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. El disfrute del permiso será ininterrumpido salvo la última semana, que podrá disfrutarse de forma independiente en otro momento dentro de los nueve meses siguientes a la fecha de nacimiento del hijo, la resolución judicial o la decisión administrativa a las que se refiere este párrafo, cuando así lo solicite, al inicio del permiso, el progenitor que vaya a disfrutar del mismo, y se le autorice, en los términos previstos en su normativa, por la Administración en la que preste servicios.

Igualmente, dicha normativa podrá prever que se autorice, cuando así se solicite previamente, que el inicio del permiso tenga lugar en una fecha posterior a la del nacimiento del hijo, la resolución judicial o la decisión administrativa antes indicadas, siempre que sea antes de la finalización del correspondiente permiso o de la suspensión del contrato por parto, adopción o acogimiento del otro progenitor, o inmediatamente después de su finalización.

Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a) y b).

En los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso.

Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, paternidad, adopción guarda con fines de adopción o acogimiento tanto temporal como permanente, tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia



LABORALES

Artículo 48.7 Estatuto de los Trabajadores

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d), el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por paternidad durante cinco semanas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso regulados en los apartados 4 y 5.

En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá solo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el periodo de descanso regulado en el apartado 5 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.

El trabajador que ejerza este derecho podrá iniciar su disfrute durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por las causas establecidas en los apartados 4 y 5 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

El período de suspensión será ininterrumpido salvo la última semana del período total a que se tenga derecho, que, previo acuerdo entre empresario y trabajador, podrá disfrutarse de forma independiente en otro momento dentro de los nueve meses siguientes a la fecha de nacimiento del hijo, la resolución judicial o la decisión administrativa a las que se refiere el párrafo anterior. Dicho acuerdo se adoptará al inicio del período de suspensión.

La suspensión del contrato a que se refiere este apartado podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del cincuenta por ciento, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. En todo caso, el régimen de jornada será el mismo para todo el período de suspensión incluido, en su caso, el de disfrute independiente a que se refiere el párrafo anterior.

El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.



viernes, 14 de septiembre de 2018

UN CERTIFICADO, 4000 EUROS











Unos 4000 euros le va a costar al SES, es decir, a todos y cada uno de nosotros, su tozuda negativa a atender la solicitud de una Enfermera que interesó que se le emitiera un Certificado de Servicios Prestados comprensivo de todo el tiempo que había trabajado para ese Servicio de Salud.



El SES sólo accedía a certificar la jornada ordinaria de trabajo, no la complementaria (guardias). Entre otras perlas, el SES aducirá que el programa JARA no le permitía certificar ese trabajo.



En primera instancia, el Juzgado, que acogió la pretensión de la enfermera, ya se mostró contundente al respecto. Leeremos en la sentencia los siguientes pasajes:


<< ...no existe precepto legal alguno que justifique la negativa a emitir un certificado que solamente pretende documentar unos servicios prestados. Acudir a una rebuscada interpretación de lo que dice el artículo 46.2.c) del Estatuto Marco, en base a que los servicios prestados por la demandante se realizan dentro de la jornada complementaria de trabajo, no de la ordinaria, y que dicha jornada no puede ser computable para la Bolsa de Trabajo, constituye un argumento inasumible e injustificable. La demandante solamente ha solicitado que se le expida un simple certificado que acredite el tiempo trabajado en la Unidad de Urgencias. A partir de ahí, como nadie niega que dichos servicios se han prestado, y como consta que en otras dos ocasiones anteriores la misma Administración que ahora se lo niega, ha expedido certificados idénticos, la resolución impugnada debe ser revocada, por ser injustificada y, por lo tanto, no conforme a derecho.

Que la jornada realizada sea ordinaria o complementaria es intrascendente. Lo único que pretende la demandante es que se certifique el tiempo trabajado en la Unidad de Urgencias. Cuestión distinta es la finalidad que la interesada le otorgue a dicho certificado, o el lugar donde lo haga valer, o la valoración que merezca por parte del organismo administrativo donde se presente, en el supuesto de que se presentara para acreditar méritos en una Bolsa de Trabajo, pero eso no puede impedir certificar algo que solamente puede hacerlo la Administración demandada. >>



No existe precepto legal alguno que justifique la negativa”, “rebuscada interpretación”, “argumento inasumible e injustificable”, etc. Términos espartanos de pesada digestión para quienes ordenan y mandan.



Herido en su orgullo — nunca en su bolsillo  —, el SES recurrió la Sentencia, zanjando definitivamente la controversia el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura con una reciente y dura Sentencia de 6 de septiembre de 2018, nuevamente favorable a la Enfermera. “Escuchen” a la Sala:



<< Frente a la Sentencia que estima el recurso y reconoce el Derecho de la parte a que se le expida el certificado que solicita, recurre la Administración y lo hace en base ciertamente a un recurso amplio que critica la resolución de instancia al manifestar que la misma “no ha entendido bien el problema cuestionado”. Se realiza una diferenciación entre “actividad realizada” y “servicios prestados”. Se alude a disquisiciones sobre jornadas laborales, se hace mención a una determinada sentencia y en definitiva se reseña que no debe accederse a lo solicitado pues lo impide el sistema JARA y se provocaría una situación injusta para otros trabajadores. La contraparte insta la confirmación aseverando que no se llega a citar norma que impida emitir el certificado.

Pues bien, examinando lo actuado debe estarse al art 33 de la LJCA. En ese sentido, la parte solicita en su demanda lo que solicita y sobre eso se ha pronunciado la Magistrado. Por tanto, se “comprenda o no” el significado de la cuestión, lo cierto es que en la Instanciase ha dado respuesta motivada conforme a Derecho.

Cuestión diferente es que la Magistrado vulnere la normativa, lo que ya adelantamos a nuestro juicio no ha sido así. Debemos partir de que en realidad no se discute el contenido del art 105 de la Constitución, ni el art 13 de la Ley 39/2015. La Administración sanitaria tampoco se opone a que se puedan o deban emitir certificaciones con carácter general. Ahora bien, pese a ello en realidad se niega a emitir el certificado con base y razón en una serie de argumentos que deben ser desestimados. Así en primer lugar, debe indicarse que conforme a lo que se manifiesta en el primer motivo de apelación, se reconoce que la parte ha prestado servicios para el SES en virtud de nombramiento eventual con un porcentaje determinado de jornada. A partir de aquí poco debería ser argumentado. Si se reconoce que se han prestado servicios y se reconoce el derecho de la parte a obtener con carácter general los mismos cuando se pidan, nada debería obstar para su emisión. Sin embargo se expone un criterio que ya ha sido resuelto en la instancia de manera negativa para la tesis de la apelante.

Un certificado por su propia definición, es una constatación de un hecho o de una situación por el órgano competente. No es el medio de establecer disquisiciones jurídicas cuya cabida tendrán lugar en el momento adecuado de la utilización del mismo. Si se han prestado servicios, nada impide exponer cuándo, cómo y de qué manera. El certificante debe hacerlo constar y luego ya se valorarán los mismos por quien corresponda. No emitirlo al amparo de posibles errores interpretativos en futuras bolsas, no debe ser óbice para su expedición. Si se han prestado se certifica y si no se han prestado se certifica asimismo.

Hacer referencia a los fallos o limitaciones que pueda tener el sistema informático JARA no debe perjudicar al trabajador que lo solicita. Por lo demás y como se apuntaba realizar conjeturas si los servicios desempeñados deben ser computados de una u otra manera, no puede ser motivo denegatorio. >>






Cuando la Justicia te sale gratis, se desata el ego, campa a sus anchas la prepotencia y el orgullo y la soberbia dictan, a su capricho, los argumentos; y entonces pasa que un simple certificado nos sale por 4000 euros.  Tercos como mulas.






lunes, 10 de septiembre de 2018

INCAPACIDAD TEMPORAL Y BOLSA DE TRABAJO: EL VACÍO LEGAL








Hasta hace no demasiado, la situación de incapacidad temporal provocaba la pérdida de las vacaciones si la baja sobrevenía una vez iniciado su disfrute. Así lo entendió el Tribunal Supremo en varias Sentencias, en las que distinguía entre la incapacidad temporal iniciada antes del período de vacaciones (en este caso, se reconocía que el trabajador tenía derecho a disfrutarlas en otro tiempo), de aquélla que se iniciaba tras haber empezado las vacaciones (que no era recuperable). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en Sentencia de 21 de junio de 2012 (asunto C-78/11), le enmendó la plana al Tribunal Supremo y resolvió que la incapacidad temporal sobrevenida no podía implicar la pérdida del derecho al disfrute de las vacaciones. Afirmará el TJUE que: << Además, es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere de la correspondiente al derecho a causar baja por enfermedad >>.



En relación a los despidos de trabajadores a causa de su situación de incapacidad temporal, el Tribunal Supremo también ha tenido que asumir la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15) según la cual, si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter “duradero” (por ejemplo, porque no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o porque pueda prolongarse significativamente[1]), el despido debe ser considerado nulo (por discriminatorio) y no improcedente.



¿ Por qué hablar ahora de la incidencia de la incapacidad temporal en cuestiones laborales ?



Mi intención es, primero, evidenciar la mayor protección que dispensa la normativa comunitaria a quien causa baja por incapacidad temporal; segundo, censurar, por supuesto, los fraudes que se cometen; y, tercero, abordar la siguiente situación:




¿ qué ocurre cuando nos llaman de la Bolsa del SES para ofertarnos un nombramiento y decimos, y acreditamos, que estamos de baja ?




Respuesta rápida. Según la cláusula 10.2, letra a), del Pacto que regula la Bolsa, la incapacidad temporal justifica la renuncia a un nombramiento ofertado. No hay, por tanto, riesgo de que nos excluyan de la Bolsa.


Pero... ¿ y si no queremos renunciar al nombramiento ? ¿ No tenemos derecho a aceptarlo ? A mi juicio, es un debate interesante.



SUPUESTO REAL



Permítanme que les ilustre con el siguiente supuesto, ya resuelto por el Tribunal Supremo:


1. Aspirante que supera un proceso selectivo del Servicio de Salud de Castilla La Mancha en la categoría de Médico de Familia y, gracias a ello, obtiene el correspondiente nombramiento por Resolución de fecha 29 de abril  de 2009 (publicada el 6 de mayo).

2. Las bases de la convocatoria concedían a los aspirantes un mes para incorporarse a la plaza adjudicada (esto es, hasta el 6 de junio).

3. La aspirante en cuestión había sufrido un accidente el 9 de febrero, por el que estaba aún de baja.

4. Ante la imposibilidad de incorporarse dentro de plazo, la aspirante presenta un escrito el 11 de mayo de 2009 en el que hace constar aquella situación y, además, manifestaba lo siguiente:

(i)            << en el día de hoy TOMO POSESIÓN de mi plaza y destino asignado, dentro del plazo y con los requisitos establecidos en la base 8-9 de la convocatoria >>;
(ii)           << Solicito la prórroga correspondiente en la incorporación al puesto de trabajo en el que tomo posesión en este día hasta tanto no obtenga el alta médica y la curación de mis lesiones de acuerdo con la legislación invocada, obteniendo, no obstante, todos los derechos inherentes a la toma de posesión y regulados en el artículo 20 del citado Estatuto, arts. 14-1 o) y 62-1 d) del Estatuto Básico del Empleado Público y demás legislación aplicable >>.

5. El SESCAM no accede a esa solicitud. No obstante, informa a la aspirante que, una vez finalizado su proceso de IT, dispondría del plazo legal para proceder a la toma de posesión e incorporación correspondiente. Lo que decide el SESCAM es, por tanto, suspender (o prorrogar) el plazo para cumplir con los trámites que marca la ley (art. 20.1 Ley 55/2003), reconociendo así que la falta de incorporación al servicio en el plazo indicado por la convocatoria no era imputable al aspirante seleccionado, obedeciendo a causas justificadas.

6. Según el Servicio de Salud, la ley exige la incorporación efectiva a la plaza para adquirir la condición de personal estatutario fijo, descartando la posibilidad de una toma de posesión sin que la misma vaya acompañada de un comienzo efectivo de la actividad profesional como personal estatutario



La aspirante no está de acuerdo con la decisión del SESCAM porque le causa perjuicios económicos y administrativos y pelea en los Juzgados que se le reconozca la condición de personal estatutario fijo desde la fecha en que presentó el escrito por el que decía tomar posesión de la plaza (el 11 de mayo).



SOLUCIÓN AL CASO: LA JUSTICIA MATERIAL ANTE LA LAGUNA LEGAL


La respuesta a la controversia pasa por interpretar el artículo 20 de la Ley 55/2003. ¿Quién se atreve?


A ver. Les recuerdo. En el apartado 1 de ese artículo 20 leeremos que la condición de personal estatutario fijo se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos: (a) la superación de pruebas de selección; (b) nombramiento conferido por el órgano competente; (c) incorporación, previo cumplimiento de los requisitos formales en cada caso establecidos, a una plaza del servicio, institución o centro que corresponda en el plazo determinado en la convocatoria.



Por su parte, el punto 3 de ese mismo artículo 20 dice que: << La falta de incorporación al servicio, institución o centro dentro del plazo, cuando sea imputable al interesado y no obedezca a causas justificadas, producirá el decaimiento de su derecho a obtener la condición de personal estatutario fijo como consecuencia de ese concreto proceso selectivo >>.



Según ha quedado dicho, la aspirante en cuestión había superado el proceso selectivo (requisito 1); le había sido conferido un nombramiento por el órgano competente (requisito 2); pero le faltaba la incorporación (requisito 3). Por su parte, el Servicio de Salud había reconocido que la IT justificaba la falta de incorporación en plazo, por lo que la retrasaba hasta que causara alta.



Lo que no resuelve la ley es en qué momento se entiende que un aspirante toma de posesión cuando, por razones justificadas, no puede hacerlo en el plazo que se le concede. Esa es la controversia.





Las premisas del Tribunal Supremo para resolver 


Sentado lo anterior, para resolver el caso, el Tribunal Supremo va a partir de las siguientes premisas, que paso a transcribir tal cual aparecen en la Sentencia:

1. La superación de un proceso selectivo de acceso a la función pública lo que ofrece a la persona que la ha logrado es la posibilidad de iniciar la relación jurídica estatutaria correspondiente al Cuerpo o Escala de que se trate, y un elemento necesario para ese inicio es la exteriorización de su voluntad de aceptar ese estatuto funcionarial.

2. El designio del artículo 20.3 del Estatuto Marco de que la no incorporación por razones justificadas a la plaza no perjudique a quien en tal situación se halle, pues limita el decaimiento del derecho a obtener la condición de funcionario, previsto para la falta de incorporación a la plaza, a los casos en que este hecho sea imputable al interesado.

3. No estando regulado cómo habrá de tener lugar el inicio de la relación funcionarial cuando se dé una imposibilidad para la incorporación que la ley exige para formalizar esa voluntad de inicio de la relación estatutaria, la laguna así existente habrá de ser colmada buscando la solución que sea más con forme con los principios de justicia material y equidad que proclama nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1 de la Constitución y 3.2 del Código civil ) y con el derecho a la igualdad que reconoce el artículo 14 del texto constitucional).



A juicio del Tribunal Supremo:


<< a la luz de esas premisas, atendiendo a las circunstancias que concurrieron en este singular caso, la Sala de Albacete entendió cumplidos los requisitos legalmente exigidos para adquirir la condición de personal estatutario. Ese juicio, alcanzado desde los presupuestos que han sido señalados, no nos parece incorrecto.

Es de añadir que siendo la adquisición de la condición funcionarial un medio de subsistencia del interesado y su familia, y una vía para el acceso al régimen de previsión social que acompaña a la relación funcionarial, dispensar un distinto trato en cuanto a la adquisición de esos beneficios por circunstancias que son ajenas a ese interesado comporta una desigualdad que, por carecer de justificación razonable, debe ser calificada de discriminatoria >>.



Solución:


El Tribunal Supremo va a confirmar que: << No hay inconveniente en este caso, una vez manifestada por la interesada su voluntad de tomar posesión y acreditada y justificada la imposibilidad de incorporación física, de entender que esta se produjo formalmente el último día del plazo legalmente previsto, y así ha de considerarse en el presente caso. Consideramos que esa ha de ser la fecha y no la que pretende la actora, aunque se trate de una diferencia de escasos días, porque siempre es posible que el alta médica la pudiera haber obtenido antes de cumplido el plazo concedido para tomar posesión >>.



Es decir, que ni pa ti ni pa mí. El Tribunal Supremo resuelve que, en el supuesto en cuestión, la aspirante tomó posesión el último día del plazo concedido a tal efecto por las bases de la convocatoria (el 6 de junio de 2018).

                    




DEBATE



Y ahora someto a su consideración lo siguiente: ¿ no son extrapolables, mutatis mutandis (cambiando lo que haya que cambiar), a los nombramientos estatutarios temporales las premisas de las que parte el Tribunal Supremo y la solución que alumbra para los procesos selectivos de acceso a plazas?



Recuerden. Según el Tribunal Supremo, el “designio” (sic) del Estatuto Marco es que la no incorporación por razones justificadas a la plaza no perjudique a quien en tal situación se halle, pues limita el decaimiento del derecho a obtener la condición de funcionario, previsto para la falta de incorporación a la plaza, a los casos en que este hecho sea imputable al interesado. ¿Ese propósito de la ley — de no perjudicar a quien se encuentra de baja — no es aplicable a las Bolsas de Trabajo?  



Ahí lo dejo.






[1] Matiza el TJUE que: << El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU >>.